가. 원고는 소외 C의 배우자였다가 현재는 이혼한 상태이고, 피고는 C의 매형이다.

나. 원고는 2005. 4. 30. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 2005. 4. 29. 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 이 사건 각 토지에 관하여 2005. 5. 13. 채권최고액 180,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)가 마쳐졌다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 원고는 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 않으므로 부적법하여 말소되어야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고는 피고의 아들인 D가 이 사건 근저당권설정등기를 경료하기까지 수 년간에 걸쳐 원고 및 C에게 상당한 돈을 대여하였고, D는 피고로부터 돈을 대여하였으므로 원고 및 C, D, 피고 사이에 D의 원고 및 C에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 피고 명의로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다고 주장한다.

3. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, ‘근저당권설정행위’와는 별도로 ‘근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위’가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408...