[2] 형사소송법 제328조 제1항 제4호 에 규정된 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때’의 의미

[3] 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호 가 명확성원칙에 위배되거나 모법인 구 국가공무원법 제65조 제4항 의 위임범위를 벗어난 것인지 여부

1. 검사의 상고이유에 관하여

가. 피고인 3, 22, 49, 56, 63, 90을 제외한 나머지 피고인들에 대한 면소 부분에 관하여

구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘정당법’이라 한다) 제53조 , 제22조 제1항 에서 규정하는 공무원이나 사립학교 교원이 정당의 당원이 된 죄와 구 국가공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가공무원법’이라 한다) 제84조 , 제65조 제1항 에서 규정하는 공무원이 정당 그 밖의 정치단체에 가입한 죄는 공무원이나 사립학교 교원 등이 정당 등에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로 그 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행한다.

원심은, 피고인 3, 22, 49, 56, 63, 90을 제외한 나머지 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 국가공무원이나 사립학교 교원이 정당의 당원이 됨으로 인한 정당법위반죄와 국가공무원이 정당에 가입함으로 인한 국가공무원법위반죄 부분에 관한 공소는 위 피고인들에 대한 공소사실에 기재된 가입행위 시부터 각 3년의 공소시효가 완성된 후에 제기되었으므로, 위 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 공소시효가 완성되었다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 피고인 39, 42, 43, 56에 대한 무죄 부분에 관하여

원심은, 국가공무원법 제65조 제1항 의 정당가입은 정당에 대한 권리와 의무를 갖는 정당법 제22조 이하의 ‘당원’으로 가입하는 행위를 의미하는데, 위 피고인들에게 부여된 ‘후원당원’의 지위는 ○○○○당에 대한 아무런 권리, 의무를 갖지 않은 채 단순히 후원금을 납부하기 위한 ‘후원회원’의 지위에 불과하여 당원과 구분된다는 이유로 위 피고인들이 ○○○○당에 후원당원으로 가입하였다는 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가공무원법 제65조 제1항 에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 피고인 3, 22, 90에 대한 무죄 부분에 관하여

원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입신청을 하였다거나 ○○○○당에서 위 피고인들을 당원으로 등재하였다고 단정하기 어렵고, 위 피고인들이 정당법상 당원과 동일한 지위를 보유할 의사로 당우로 가입신청을 하였다고 보기 어렵다는 이유로 위 피고인들이 ○○○○당에 당원 또는 당우로 가입하여 ○○○○당의 당원이 되었다는 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정당에 가입함으로 인한 국가공무원법위반죄 또는 정당법위반죄의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고인 91을 제외한 나머지 피고인들(이하 이 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)의 상고이유에 관하여

가. 상고이유 제2점에 관하여

형사소송법 제328조 제1항 제4호 에 규정된 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때’라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 말한다 ( 대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 정당법상 당원이 될 수 없는 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입하여 당비 명목으로 정치자금을 기부하였다는 부분에 대하여는 피고인들의 당원 가입행위의 효력, 피고인들이 기부한 돈의 실질적인 성격 및 정치자금법의 구성요건 등을 검토하여 실체적 판단을 하여야 하는 것이므로, 공소장 기재사실 자체에 관한 판단만으로도 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우라고는 할 수 없고, 따라서 이를 가리켜 형사소송법 제328조 제1항 제4호 의 공소기각결정 사유에 해당한다고 할 수 없다.

원심의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 공소사실이 피고인들 주장과 같은 공소기각결정 사유에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단과 결론은 정당하고, 거기에 형사소송법 제328조 제1항 제4호 의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 공소사실과 제1심판결이 인정한 범죄사실은 금원 이체의 일시, 액수는 물론 수단 및 방법도 모두 동일하고 단지 그 명목을 ‘당비’에서 ‘후원금’으로 달리 평가한 것에 불과하며 피고인들의 변소내용 및 제1심의 심리과정 등에 비추어 공소장변경 없이 위 이체금원의 명목을 위와 같이 변경하여 인정하였다고 하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 할 수 없다는 이유로, 공소장변경 없이 직권으로 ‘당비’ 명목을 ‘후원금’ 명목으로 인정한 제1심법원의 조치가 정당하다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 불고불리원칙이나 공소장 변경의 필요성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 상고이유 제3점에 관하여

원심은, ○○○○당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것이라고 보기 어렵고, 정치자금법에서 정하지 않은 방법에 의한 정치자금 수수의 경우 같은 법 제45조 제1항 이 적용된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 상고이유 제5점, 제8점, 제9점에 관하여

(1) 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인들이 ‘○○○○당 가입원서’의 작성 당시 또는 후원금 명목의 금원 이체 당시 미필적으로나마 ‘그들이 ○○○○당에 후원금 명목의 금원을 이체한다’는 사실을 인식하고 있었으므로, 피고인들에 대하여는 ○○○○당에 직접 후원금을 지급한다는 점에 관한 고의와 정치적 목적을 가지고 금전으로 ○○○○당을 지지한다는 점에 관한 고의가 인정된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주관적 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

(2) 형법 제16조 에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.

이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 관하여 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 시도교육청의 연말정산 안내서의 내용이나 중앙선거관리위원회의 질의회답 내용 등 피고인들이 주장하는 사정들만으로는 자신의 지적 능력을 다하여 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률의 착오에 있어서의 정당한 이유의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

마. 상고이유 제6점에 관하여

원심은 피고인들의 행위는 정치자금법이 정한 후원회에 가입한 행위가 아닌 ○○○○당에 직접 후원금 명목의 금원을 납부한 행위로서 정치자금법이 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부한 행위에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

바. 상고이유 제7점에 관하여

국가공무원법 제65조 제4항 은 ‘ 제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 내용에 관하여 각 헌법기관에 위임하는 형식을 취하고 있는바, 독자적인 헌법기관인 국회, 법원, 헌법재판소, 선거관리위원회, 행정부의 기능 및 업무의 특성상 소속 공무원에 대하여 금지하여야 할 정치적 행위의 내용을 개별적으로 구체화할 필요성이 긍정되고, 그 정치적 행위의 내용을 일일이 법률로써 규정하는 것은 입법기술상 곤란하므로 그 위임의 필요성이 인정된다. 또한, 국가공무원법 제65조 제3항 은 “공무원은 다른 공무원에게 제1항 과 제2항 에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다”라는 내용으로, 이는 같은 조 제1항 과 제2항 이 금지하는 정치적 행위에 대하여 적극적으로 교사하는 등의 행위를 막기 위한 보완적인 규정이므로, ‘ 제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계’의 구체적인 내용이나 태양은 같은 조 제1항 이 금지하는 행위(정당 내지 정치단체의 결성 및 가입 행위)나 같은 조 제2항 이 금지하는 행위(선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 능동적·적극적 행위)와 그 직접적 관련성과 밀접한 연계의 정도가 제3항 의 경우에 이른다고 볼 수 있는 경우로서 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위에 한하여 정해질 것임은 누구라도 충분히 예상할 수 있다. 따라서 국가공무원법 제65조 제4항 이 포괄위임금지원칙을 위반하였다고 할 수 없다( 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바42 전원재판부 결정 등 참조).

나아가 국가공무원법 제65조 제4항 을 위와 같이 해석하는 한 국가공무원법 제65조 제4항 의 위임을 받아 제정된 구 국가공무원복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원복무규정’이라 한다) 제27조 제2항 제4호 도 모법이 금지하는 행위를 고려하여 제한적으로 해석하여야 하는 점, 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 본문은 “ 제1항 의 규정에 의한 정치적 목적을 가지고 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 함을 말한다”고 규정하고 있으므로, 제1항 각호 에서 규정하고 있는 목적 즉, “정당의 조직·조직의 확장 기타 그 목적달성을 위한 것”( 제1호 ), “특정정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것”( 제2호 ), “법률에 의한 공직선거에 있어서 특정의 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것”( 제3호 )이라는 목적이 없는 행위는 여기에 해당하지 않는 점 등에 비추어 보면, 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호 는 특정 정당 또는 정치단체에 대한 일체의 금전적 또는 물질적 후원행위를 금지하는 것이 아니고, 금전 또는 물질의 이름이나 구실 또는 이유에 구애되지는 않지만 정당활동이나 선거와 직접적으로 관련되거나 특정 정당과의 밀접한 연계성을 인정할 수 있는 경우 등 공무원의 정치적 중립성을 훼손할 가능성이 큰 행위로서 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하는 것이라는 요소가 있는 행위만을 금지하는 것이라고 해석되며, 그러한 해석하에서 보면 구 국가공무원복무규정 제27조 제2항 제4호 가 명확성의 원칙에 위배되거나 모법인 국가공무원법 제65조 제4항 의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 포괄위임금지원칙이나 명확성의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 피고인 91의 상고에 관하여

피고인을 위한 상고는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상고를 할 수 없다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도4866 판결 , 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4738 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인 91에게 면소를 선고한 제1심판결에 대하여 위 피고인과 검사가 항소하였고, 원심은 그 항소를 모두 기각한 사실을 알 수 있는바, 위 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결이 위 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없으므로, 위 피고인은 원심판결에 대하여 상고권이 없고, 따라서 위 피고인이 원심판결에 대하여 제기한 상고는 부적법하다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

심급 사건

원심판결

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관련문헌