원판결중 원판결표시 별지 제3 내지 6목록 부동산들에 관한 부분에 대한 상고는 이를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결에 의하면, 원심은 원심판시 제(1), 제(2)목록 기재의 부동산은 원고명의로 등기되어 있던 원고소유의 부동산인데 이에 관하여 1975.12.13자로 같은달 11 매매예약을 원인으로 한 소외인 명의의 가등기가 경료되고 이어 1979.10.22자로 1975.12.11 매매를 원인으로 한 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 되었다가 1979.10.22자로 1975.12.11 신탁해지를 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 다툼없는 사실로 확정하고, 원고는 청구원인으로 원고가 1975.12.11 피고로부터 금 25,000,000원을, 변제기는 1976.3.10로 하고 이자의 약정없이 차용하고 그 담보를 위하여 피고가 지정하는 소외인 앞으로 위에서 본 가등기를 하였는데 피고는 변제기 경과후인 1979년에 원고를 상대로 담보권실행을 위한 이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 판결에 의하여 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 하고 이어 신탁해지를 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기를 경료하였는 바, 원고는 1981.10.15 위 차용원리금을 변제공탁하였으므로 위 부동산에 대한 피고명의의 위 소유권이전등기는 피담보채무의 변제로 담보권이 소멸되었으니 말소되어야 한다고 주장하나 원심거시의 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하다고 하여 원고의 주장을 배척하고 반대증거에 의하여 원고는 소외 ○○○○주식회사와 △△주유소를 1/2지분비율로 동업하여 왔는데 원고와 피고는 1975.3.17 위 주유소를 동업하기로 하고 피고가 금 53,750,000원을 출자하면 그 돈으로 △△주유소의 ○○○○지분을 매수한 후 이를 피고에게 이전하여 주기로 하여 피고는 위 약정에 따른 동업출자금 전액을 지급하였음에도 불구하고 원고는 이를 자기 개인채무의 변제에 쓰고 소외 ○○○○의 지분을 매수하지 못하자 출자금반환 채무에 대한 담보로 위 부동산중 건물에 관하여 피고가 지정하는 소외인 명의로 가등기를 경료하고 1976.1.20에 이르러 같은달 30까지 소외 ○○○○의 지분을 매수하여 피고에게 이전하지 못할 때에는 위 부동산을 피고에게 양도하기로 약정하였는데 원고가 위 약정에 따른 의무를 이행하지 아니하므로 피고는 원고를 상대로 부산지방법원에 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 확정판결에 의하여 피고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 그렇다면 위 부동산은 피고가 1976.1.26 자의 대물변제계약에 의하여 양도받은 것이므로 피고가 같은 부동산을 채권담보로 취득하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 배척하였다.

그런데 원심이 배척한 원고제출의 증거중 갑 제4호증(판결)은 피고가 원고를 상대로 제기한 같은 부동산에 관한 이전등기청구소송의 확정판결( 부산지방법원 78가합1376 )로서 위 소송에서 1979.2.21 동법원은 대물변제를 원인으로 한 피고의 주된 청구는 대물변제의 특약을 인정할 증거가 없다하여 기각하고, 원고가 1975.12.11 피고로부터 금 25,000,000원을 이자의 약정없이 변제기는 1976.3.10로 정하여 차용하고 그 담보로 같은 부동산에 관하여 1975.12.11 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하고 변제기에 변제못하면 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하기로 약정하였음을 이유로 담보권의 실행으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 예비적청구를 인용하였으며, 갑 제28호증(판결)은 피고가 원고를 상대로 제기한 위 부동산중 건물에 관하여 명도청구소송의 판결인데 위 소송에서 피고는 같은 건물의 양도담보권자임을 주장하여 담보권의 실행으로 명도를 구하였고 위 법원이 피고 주장사실을 인정하였다.

한편, 피고는 같은 부동산의 취득경위에 관하여 1심 1982.9.16 변론기일에서 진술한 동년 9.15 자 준비서면(기록 751정 이하), 2심 1983.6.17 변론기일에서 진술한 동년 6.15 자 준비서면(기록 965정 이하), 2심 1984.4.27 변론기일에서 진술한 동년 4.6 자 준비서면(기록 1244정 이하)에서 당초 원고가 소외 ○○○○와 1/2지분비율로 동업하여 오던 △△주유소를 원·피고가 동업하기로 하여 피고가 금 53,750,000원을 출자하면 그 돈으로 소외 ○○○○의 지분을 매수하여 피고에게 이전하기로 약속하였고, 위 약정에 따라 피고가 출자금을 원고에게 지급하였는 바, 원고는 위 금원으로 개인채무를 변제하고 ○○○○의 지분을 매수하지 못하여 피고는 당초의 약정출자금 이상을 지급하였음에도 불구하고 원고가 끝내 소외 ○○○○의 지분을 매수하지 아니하므로 그 대신 △△주유소의 원고지분을 취득하였으며 약정출자금을 초과하여 지급한 금원에 대하여는 그 담보로 위 부동산에 관하여 위에서 본 가등기를 경료하였는데 원고가 위 채무를 변제하지 아니하므로 담보권실행으로 원고를 상대로 1979. 부산지방법원에 소유권이전등기소송을 제기하여 1979.2.21 승소판결을 받고 그 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고는 채무를 변제한 후에 말소를 구하여야 한다. 원·피고간의 △△주유소 동업계약과 관련하여 △△주유소 영업재산과 허가권은 피고가 매수한 것이지 채권담보로 넘겨받은 것이 아니며 다만 주유소 재산이 아닌 원고의 주택만을 양도담보로 취득한 것이라고 진술하여 피고는 같은 부동산을 채권담보로 취득한 사실을 시인하고 있다.

한편, 원심이 피고의 위 부동산의 취득이 대물변제계약에 인한 것이라는 사실을 인정한 증거중 을 제6호증(각 각서), 을 제31호증(권리양도증), 을 제53호증(판결)만이 원·피고간의 같은 부동산에 관한 권리양도의 약정에 관한 것이고 나머지 증거는 원·피고간의 △△주유소에 대한 동업계약의 이행 및 위 부동산 이외의 △△주유소의 영업재산인 원판시 (3) 내지 (6)목록 부동산, 원고명의의 석유류판매허가권의 양도에 관한 것으로서 위 부동산과 관련이 없는 증거들이며 위에든 각 을호증은 모두 원고가 애초 동업약정에 따라 △△주유소에 대한 ○○○○의 지분을 매수하지 못하는 때에는 가등기된 위 건물을 피고에게 양도한다는 내용이다.

그런데 위와 같은 권리양도의 약정이 있다하여도 앞서 본 확정판결의 내용과 피고의 같은 건물의 취득경위에 관한 이 사건 변론에서의 진술에 의하면 그 권리양도의 약정이 반드시 양도담보가 아니고, 대물변제의 약정이라고 단정할 수는 없는 것이라 하겠다.

생각컨대, 확정판결에서 인정한 사실은 이 사건에 그 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 따라서 위에든 갑 제4호증(판결)의 기재내용과 피고가 자백한 사실에 의하면 피고는 위 부동산을 채권담보의 목적으로 양도받은 사실을 인정하기에 충분함에도 불구하고 위 인정사실에 방해가 되지 아니하는 반대증거에 의해 위 갑 제4호증을 배척하고 피고가 같은 부동산을 대물변제로 취득하였다는 사실을 인정한 것은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 것 이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점 논지는 이유있다.

2. 원판결 별지 제3 내지 6목록 부동산에 관한 변호인의 상고이유(상고이유서 정정신청서 포함)에 대하여,

원심 별지 제3목록 부동산과 석유판매업허가권이 그 설시이유와 같은 경위로 대물변제되었고, 별지 제4 내지 6목록 부동산은 그 설시와 같은 경위로 피고가 ○○○○주식회사로부터 직접 매수했다고 판단한 이유설명내용을 기록에 대조하여 살펴보건대, 원판결의 이유전개과정중 지엽적인 부분에 다소 이유설시가 미흡한 점이 없지 아니하나 위와 같은 줄거리부분의 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 민사소송법 제261조 에 위반된 사실오인, 심리미진, 증거판단의 잘못이나, 그 유탈등의 위법이 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.

3. 이리하여 원판결중 원판결표시 별지 제1, 2목록 부동산에 관한 부분은 이를 파기하여, 원심인 대구고등법원에 환송하고 별지 제3 내지 6부분에 관한 부분에 대한 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.