피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 공문서변조 및 변조공문서행사의 점은 각 무죄.

가. 사실오인 내지 법리오해

피고인이 창원지방법원 판사 공소외 1로부터 받은 협의이혼의사확인서에 당초 첨부된 ‘이혼(친권자지정)신고서’(이하 ‘이혼신고서’라 한다)를 떼어내고 대신에 새로 작성한 이혼신고서를 첨부한 다음 이를 창원시 동읍사무소에 제출한 것은 사실이다. 그러나 당시 피고인은 전처 공소외 2와 사이에 친권자변경에 관한 합의를 한 후 공소외 2와 함께 위 읍사무소로 가서 담당공무원으로 하여금 위 친권자변경에 관한 합의사실을 확인하게 하고 이혼 및 친권자변경신고를 한 것이다. 더구나 당시 피고인은 공무원의 지시에 따라 행동한 것으로, 공문서를 변조한다는 점에 대한 범의도 없었다. 또한 피고인이 공소외 2와 친권자변경에 관하여 합의한 이상 공전자기록등불실기재죄도 성립하지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공문서변조죄 등에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

가사 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 형량(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실 중 공문서변조 및 변조공문서행사의 점의 요지

피고인은 2002. 10. 16.경 대구 남구 봉덕동 (지번 생략) 소재 피고인의 집에서, 행사할 목적으로 권한 없이 같은 해 9. 27. 창원지방법원 판사 공소외 1로부터 받은 “피고인과 공소외 2는 협의이혼하고 친권자를 ‘모(모) 공소외 2’로 지정한다”는 취지의 협의이혼의사확인서에 첨부된 친권자지정신고서를 떼어내고 새로운 친권자지정신고서를 작성하면서 친권자행사란에 “부 피고인”, 지정일자란에 “2002. 9. 27.”이라고 바꿔 기재하는 방법으로 공문서인 창원지방법원장 명의의 협의이혼의사확인서 1장을 변조하고, 같은 달 17. 창원시 동읍사무소 호적계에서 위와 같이 변조된 공문서를 위 호적계 담당 공무원 성명불상자에게 제출하여 이를 행사한 것이다.

나. 원심의 판단

원심의 위 공소사실에 대하여 피고인의 법정진술, 원심증인 공소외 2의 법정진술 및 호적등본의 기재를 증거로 삼아 유죄로 인정하면서, 설령 피고인과 공소외 2가 친권자를 피고인으로 변경하기로 합의하였다는 피고인의 주장이 사실이라고 하더라도 공문서인 협의이혼의사확인서에 첨부된 친권자지정신고서를 임의로 떼어내고 별도의 친권자지정신고서를 첨부한 행위만으로도 공문서변조에 해당한다고 판단하였다.

다. 이 법원의 판단

⑴ 살피건대, 호적법 제79조의 2 , 호적법시행규칙 제86조 , 제87조 , 제90조 에 의하면 협의이혼의사확인서는 협의상 이혼을 하고자 하는 자의 본적지 또는 주소지를 관할하는 가정법원이 협의이혼의사확인신청서를 제출한 당사자 쌍방을 출석시켜 그 진술을 듣고 이혼의사의 존부를 확인한 다음 그 이혼의사가 확인되면 “당사자의 성명·주소 및 주민등록번호, 이혼의사가 확인되었다는 취지, 확인연월일 및 법원”을 기재하고 확인을 한 판사가 기명날인하여 작성하는 공문서이고, 한편 협의이혼의사확인신청서에 첨부하도록 되어 있는 이혼신고서 중 친권자지정란에는 “ 민법 제909조 제4항 의 규정에 의하여 친권을 행사할 자가 정하여진 때에는 그 취지와 내용”을 기재하도록 되어 있으나( 호적법 제79조 제1항 제6호 ), 미성년자의 부모가 이혼하기로 협의하면서 친권자지정에 관한 협의를 한 경우에도 이혼신고가 수리되기 전에는 친권자지정신고를 할 수 없고, 이혼신고서에 친권자지정에 관한 사항이 기재되었더라도 이혼신고와 친권자지정신고는 별개의 사건으로 처리되므로(친권자의 지정·변경에 관한 호적사무 처리지침 제3조), 결국 이혼신고서는 이혼당사자 쌍방이 작성하여 서명 또는 기명날인한 사문서에 불과하고, 위 이혼신고서의 친권자지정란의 기재는 협의이혼의사를 확인하는 법원이 위 협의의사확인서로써 확인하는 부분과는 아무런 관계가 없다. 따라서 권한 없는 자가 임의로 위 친권자지정란의 기재를 고쳐 썼다고 하더라도 공무원 또는 공무소의 문서내용에 대하여 변경을 가함으로써 공문서의 공공적 신용을 침해한 것이라고는 볼 수 없다.

따라서 피고인이 위 공소사실과 같이 협의이혼의사확인서에 첨부, 간인된 이혼신고서를 임의로 떼어내고, 자신이 임의로 작성한 이혼신고서를 첨부하여 이를 제출하였다고 하더라도 이로써 위 협의이혼의사확인서에 관하여 공문서변조죄나 이를 전제로 하는 변조공문서행사죄가 성립하지 않는다고 할 것이다.

⑵ 한편, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 피고인은 법원으로부터 위 협의의혼의사확인서를 받고 난 이후 공소외 2와 사이에 친권자를 피고인으로 변경하는 내용의 합의를 한 적이 없음에도 불구하고 임의로 친권자행사란에 “부 피고인”, 지정일자란에 “2002. 9. 27.”이라고 기재한 새로운 친권자지정신고서를 작성하여 이를 제출함으로써 그와 같은 내용이 호적부에 기재되게 한 사실을 인정할 수 있다(위 증거들에 의하면 피고인과 공소외 2가 이혼한 이후인 2003. 1.경부터 2005. 8.경까지 동거하였음에도 그 동안 공소외 2가 친권자변경사실에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 사실이 인정되기는 하나, 위 사실만으로 친권자변경합의가 있었다는 점을 추인할 수는 없다). 따라서 피고인에 대한 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 범죄사실은 충분히 유죄로 인정된다.

⑶ 그렇다면 위 공문서변조 및 변조공문서행사의 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당함에도 불구하고, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 공문서변조죄 등에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

가. 공전자기록등불실기재의 점 : 제228조 제1항(징역형 선택)

나. 불실기재공전자기록등행사의 점 : 제229조, 제228조 제1항(징역형 선택)

2. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (범정이 더 무거운 불실기재공전자기록등행사죄에 정한 형에 경합범가중)

3. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)