피고들의 상고를 모두 기각한다.

피고들의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

대체로 남의 토지 위에 아무러한 권한도 없이 건물을 짓고 소유하고 있는 사람은 특별한 사정이 없는 한에는 법률상 원인 없이 남의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 남에게 손해를 준 경우라고 말할 수 있을 것이다 그렇다면 원심이 피고들은 본건 원고의 토지 위에 아무 권한 없이 그 건물을 소유하고 있다고 판단하면서도 그 후단에 가서 감정의 결과만으로서는 피고들의 부당이득을 인정하기에 부족하고 그 밖에 피고들이 이득을 취하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판시한 것은 필경 부당이득에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다. 원고의 상고는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고가 상고한 피고 배현석, 하도용, 최진복에게 대하여 패소한 부분을 파기하고 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.

다음에 피고들 5명 대리인의 상고이유를 본다. 그 중에서 먼저 1점에 관하여 본다. 논지는 본건 건물들은 경남하동읍이 시설한 상설시장용 점포들이므로 영조물이라고 보아야 될 것이요. 따라서 원심이 그 철거를 명한 것은 부당하다 하나 논지의 건물들이 영조물인지의 여부에 관한 판단은 잠간 보류하더라도 영조물이라하여 남의 토지를 정당한 권한 없이 사용할 수 있다는 법리는 없는 것이므로 논지는 독단에 속한다.

다음에 같은 상고이유 2점을 본다.

논지는 본건 건물의 사용목적이 공공성을 띠우고 있을 뿐 아니라 그 지단인 대지의 값보다 건물의 값이 훨씬 높으므로 그 철거를 청구하는 것은 권리남용이라 하나 논지와 같은 사정이 비록 있다 손 치더라도 그것만으로써 곧 원고의 건물철거의 청구가 권리남용이라고는 볼 수 없다. 피고들의 상고논지는 모두 기각하고 상고비용 중 피고들에 관한 부분은 피고들의 부담으로 한다.

개정전 민사소송법 406조 , 400조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 관여 법관들의 의견이 일치 되다.