2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

원고에게,

가. 피고 1은 원고로부터 330,000,000원을 지급받음과 동시에,

(1) 별지 목록 1 기재 부동산에 관하여 2001. 6. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

(2) 위 부동산을 명도하고,

나. 피고 2는 원고로부터 330,000,000원을 지급받음과 동시에,

(1) 별지 목록 2 기재 부동산에 관하여 2001. 6. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

(2) 위 부동산을 명도하고,

다. 피고 3은 원고로부터 230,000,000원을 지급받음과 동시에,

(1) 별지 목록 3 기재 부동산에 관하여 2001. 6. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

(2) 위 부동산을 명도하고,

라. 피고 4는 원고로부터 330,000,000원을 지급받음과 동시에,

(1) 별지 목록 4 기재 부동산에 관하여 2001. 6. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

(2) 위 부동산을 명도하고,

마. 피고 5는 원고로부터 330,000,000원을 지급받음과 동시에,

(1) 별지 목록 5 기재 부동산에 관하여 2001. 6. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

(2) 위 부동산을 명도하고,

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 갑제2호증, 갑제3호증의 8, 9, 11, 17, 25, 갑제4호증, 갑제5호증의 2, 3, 5, 6, 8, 갑제8, 10, 13, 19, 22, 23, 24호증, 갑제25호증의 1 내지 4, 갑제28호증, 을제6호증의 1 내지 4, 을제7호증, 을제11호증의 1 내지 4, 을제13호증의 1 내지 10, 을제15, 19, 20호증, 을제21호증의 1, 2, 을제32, 33호증, 을제36호증의 1 내지 5, 을제40호증의 각 기재와 제1심 법원의 강남구청장에 대한 각 사실조회회보결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 각 인정할 수 있다.

가. 당사자의 지위

원고는 서울 강남구 도곡동 527 외 3필지 상에 건립되어 있던 도곡아파트 51개동(10평형과 13평형으로 구성되어 있었다. 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 2,450세대와 상가건물 49세대의 구분소유자들(합계 2,499세대) 중 노후 불량한 이 사건 아파트 및 상가건물을 각 철거하고 그 대지 위에 아파트 및 부대복리시설을 재건축하는 것에 찬성하는 구분소요자 2,012명을 조합원으로 하여 2001. 3. 23. 강남구청장으로부터 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라고만 한다) 제44조 에 의하여 설립인가를 받은 재건축조합이고, 피고들은 이 사건 아파트 중 별지 목록 기재 각 해당 부동산의 구분소유자들이다.

나. 도곡아파트재건축조합의 재건축사업 추진 경과

(1) 이 사건 아파트 단지 내 건물들이 건축 후 오랜 기간의 경과로 노후하고 그 관리에 비용이 많이 들게 되자 일단의 구분소유자들은 1993. 2. 19.부터 재건축추진위원회를 결성하고 다른 구분소유자들로부터 재건축결의서를 받는 등 재건축사업을 추진하였고, 1995. 7. 1.에는 도곡아파트재건축조합(이하, ‘구 조합’이라고 한다)의 설립을 위한 창립총회를 개최하여 조합장 등 임원을 선출하고, 조합규약을 채택하였으며, 1996. 10. 28. 강남구청에 조합설립인가를 신청하였다.

(2) 그러나, 관할관청인 강남구청장은 1997. 4. 1. 구 조합에 조합설립인가 신청서류의 보완을 요청하였고, 이에 구 조합이 서류를 보완하여 설립인가를 재신청하였으나 강남구청장은 이 사건 아파트의 부지가 저밀도 아파트지구에 해당되어 당시 서울시에서 추진 중인 저밀도 아파트지구 개발기본계획안이 확정되니 않았음을 이유로 구 조합에 대한 설립인가를 유보하였다. 그러던 중 1997. 7. 30. 구 조합의 조합장 소외 1이 일신상의 사유로 사임하였고, 1997. 12. 18. 당시 부조합장이던 소외 2가 조합장 직무대행자로 선임되었으나 소외 2가 조합장의 직무를 대행하는 것에 반대하던 구 조합의 이사들은 1999. 8.경 이사회를 통하여 소외 2의 직무집행 권한을 정지하고, 소외 3이 구 조합을 대표할 권한을 갖는다는 의결을 하였고, 소외 4를 중심으로 한 구 조합의 일부 대의원들은 소외 3을 중심으로 한 이사들의 직무집행에 반대하면서 독자적으로 도곡아파트 비상대책위원회라는 조직을 결성하여 재건축 사업을 추진하는 등 구 조합의 직무 집행 및 재건축 사업 추진을 둘러싼 분쟁이 계속되었고, 강남구청장은 1999. 8. 6. 구 조합에게 조속한 시일 내에 조합장 등 임원을 선출하고 서울시저밀도아파트지구개발기본계획에 적합한 사업계획서 및 재건축결의서를 첨부하여 주택조합설립인가를 재신청 할 것을 통보하면서 구 조합의 1996. 10. 28.자 주택조합설립인가신청서를 반려하였다.

그 후 1999. 12.경 서울시의 저밀도 지구 계획 조정안이 확정되어 재건축 조합이 설립인가를 받을 수 있게 되자 소외 4는 2000. 2. 25.경 개최된 대의원회의에서 조합장으로 선출된 후 2000. 4. 29. 도곡아파트 비상대책위원회 명의로 조합원 총회를 개최하여 자신을 조합장으로 인준받은 다음 2000. 9. 27. 강남구청장에게 도곡아파트재건축조합추진위원회 명의로 재건축조합설립인가를 신청하였으나 강남구청장은 2000. 12. 6. 소외 4의 조합장 선출 등이 구 조합의 규약에 위반된다는 등의 이유로 위 2000. 9. 27.자 조합설립인가신청을 반려하였다.

(3) 한편, 위 소외 3은 자신을 구 조합의 대표자로 하여 구 조합 명의로 소외 2는 구 조합의 조합장 직무를 대행할 권한이 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 소를 서울중앙지방법원 2000가합10968호 로 제기하였는데, 이에 대하여 위 법원은 2000. 10. 10. 소외 2가 여전히 구 조합의 직무대행자이고, 위 소외 3에게는 구 조합을 대표할 권한이 없다는 이유로 위 소를 각하하는 판결을 선고하였고, 그 무렵 위 판결은 확정되었다.

다. 원고 조합의 창립총회 등

(1) 위와 같이 재건축 사업을 실질적으로 주도할 수 있는 구 조합 집행부의 선임 등에 관한 분쟁이 계속되고 재건축조합설립인가 신청이 여러 차례 반려되어 재건축사업의 추진 자체가 어렵게 되자, 이 사건 아파트의 각 동별 대표자로 구성된 입주자 대표회의의 회장이던 소외 5는 새롭게 이 사건 아파트의 재건축을 추진할 재건축조합을 설립하기 위하여 2001. 1. 6. 재건축조합 창립총회 준비위원회를 조직한 후 위 창립총회 준비위원회 명의로 “2001. 2. 18. 오후 3:00 진선여중고 강당에서 이 사건 아파트 등의 재건축 결의, 원고 조합의 조합규약 결의, 조합장 선출, 임원 선출의 인준 등을 안건으로 원고 조합의 창립총회를 개최한다”는 취지의 공고문을 아파트 단지 내에 있는 게시판과 일간신문을 통해 공고하고, 이 사건 아파트의 각 구분소유자들에게 창립총회의개최 일시, 장소 및 안건과 재건축사업계획안 및 추진일정 등이 기재된 책자를 창립총회 개최 1주일 전까지 등기우편으로 발송하였고, 재건축에 동의하는 구분소유자들로부터 신축건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항, 신축건물 구분소유권의 귀속에 관한 사항에 관한 내용과 원고 조합의 설립 및 원고 조합 대표자 선출의 동의에 관한 사항 등을 각 기재한 재건축결의·조합규약·대표자선정 동의서(이하, ‘이 사건 재건축결의서’라고 한다)를 징구하였다.

(2) 위 창립총회 준비위원회는 2001. 2. 18. 서울 강남구 역삼동에 있는 진선여고 강당에서 이 사건 아파트의 구분소유자들 중 일부가 참석하거나 또는 참석한 것으로 간주되는 가운데 원고 조합의 설립 및 재건축결의 등을 위한 창립총회(이하, ‘이 사건 창립총회’라고 한다)를 개최하였는데｛당시 위 창립총회 준비위원회는 구분소유자 본인 직접 참석 588명, 대리인 참석 210명 및 서면결의서(창립총회에서의 재건축 및 조합규약에 대한 결의와 조합장 및 조합임원의 선출에 동의한다는 취지의 서면)와 인감증명서를 제출함으로써 참석에 갈음한 구분소유자 575명 합계 1,373세대가 총회에 참석한 것으로 집계하였다｝, 이 사건 창립총회의 안건 중 이 사건 아파트 등의 재건축결의와 원고 조합의 설립 및 조합규약에 관하여는 참석자 전원이 찬성하였고, 소외 6이 이 사건 창립총회 참석자 과반수의 찬성(창립총회에서의 투표참가자 640명의 찬성과 총회에서의 조합장 선출에 동의한다는 내용의 서면결의서를 제출한 위 575명의 동의)으로 조합장으로 선출되었으며, 원고 조합의 임원의 선출에 관하여는 지명된 부조합장, 이사, 감사 등이 참석자들 대다수의 찬성으로 인준되었다.

라. 이 사건 아파트의 재건축 동의율

이 사건 창립총회 이후에도 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자들이 재건축결의서를 원고 조합에 제출하고 조합원으로 가입함에 따라 원고 조합은 2001. 3. 23. 재건축에 동의한 이 사건 아파트 및 상가의 구분소유자 2,012명(아파트 조합원 수 1,974명 + 상가조합원 수 38명)을 조합원으로 하여 강남구청장으로부터 조합설립인가를 받았고, 조합설립인가 당시 이 사건 아파트 및 상가의 각 동별 재건축 동의율은 별지 표기재와 같이 2/3(66%) 이상이 되었고, 전체 동의율은 80.6%(동의 세대수 합계 2,015/전체 구분소유자 2,499 × 100)로 4/5(80%) 이상이 되었다(다만, 조합설립인가 당시 조합원 3명이 이 사건 아파트를 각 2세대씩 소유하고 있었고, 그들이 각 소유하는 아파트에 관하여 별개의 재건축결의서를 제출하였기 때문에 별지 표 기재의 각 동별 재건축 동의자 수의 합계가 설립인가 당시 이 사건 아파트의 조합원 수 1,974명 보다 3명이 더 많다).

마. 피고들에 대한 재건축 동의 여부의 최고 등

(1) 그러나 피고들은 이 사건 아파트의 재건축에 찬성하지 아니하였고, 원고 조합은 2001. 4. 10. 피고들에게 집합건물의소유및관리에관한법률(이하, ‘집합건물법’이라 한다) 제48조 의 규정에 따라 재건축에의 참가 여부를 회답하여 줄 것과 만약 동의를 하지 아니할 경우 매도청구권을 행사하겠다는 취지를 담은 최고서를 발송하였고, 피고들은 최고서를 수령한 후 최고기간이 경과하도록 참가의 뜻을 밝히지 아니하였다.

(2) 이에 원고 조합은 피고들을 상대로 그들 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 소유권이전 및 명도를 구하는 이 사건 소송을 제기하였고, 피고들에 대한 매도청구권 행사의 취지가 기재된 이 사건 소장부본이 위 청구취지 기재 일자에 피고들에게 각 송달된 사실은 기록상 명백하다.

(3) 원고 조합이 2001. 3. 23. 설립인가를 받은 후 구분소유자들이 추가로 조합원으로 가입하여 2001. 10. 19.자 변경인가 당시 조합원수 2,482명에 달하였고, 당심 변론 종결일 현재 피고들을 제외한 거의 모든 구분소유자들이 재건축에 동의하고 있으며, 원고 조합은 2002. 1. 14. 강남구청장으로부터 주택건설사업계획승인을 받았다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고들의 주장요지

(1) 이 사건 아파트의 재건축결의를 위해 개최된 이 사건 창립총회의 정당한 소집권자는 집합건물법 제32조 , 제33조 의 규정에 따라 관리단집회에서 선임된 관리인이나 또는 구분소유자 및 의결권의 각 1/5 이상을 가진 자라야 할 것인데, 이 사건 창립총회를 소집한 소외 5는 관리단집회에서 관리인으로 선임된 바 없고, 소외 5가 조직한 위 창립총회 준비위원회의 구성원 또한 구분소유자 및 의결권의 각 1/5 이상의 요건을 충족하지 못하였으므로 이 사건 창립총회의 정당한 소집권자가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 창립총회는 적법한 소집통지절차를 거치지 아니하였다.

(2) 이 사건 창립총회와 같이 재건축결의를 하기 위한 창립총회의 경우에는 집합건물법 제38조 및 민법 제75조 의 규정에 의하여 이 사건 아파트 총 구분소유자의 과반수가 총회에 출석하여야 유효하게 성립되는 것인데, 이 사건 창립총회 당시 원고 조합은 본인 직접 참석 588명, 대리인 참석 210명 및 서면결의서의 제출로 출석에 갈음한 575명 합계 1,373명이 출석하여 총 구분소유자 2,499명의 과반수가 출석하였다고 집계하여 이 사건 창립총회를 개최하였다. 그러나 원고 조합의 규약 제19조 제5항 및 이 사건 창립총회 개최를 위한 소집통지문에 의하면, 총회 출석을 대리인으로 하고자 하는 경우에는 조합에 등록된 사용인감으로 대리인계를 작성하여 조합에 제출하여야 하고, 대리인과 본인과의 관계를 증명할 서면을 제출하도록 되어있음에도 불구하고, ① 이 사건 창립총회에 대리 참석한 것으로 기재된 210명은 본인의 인감도장을 날인한 위임장과 대리인 자격증명 서류를 제출하지 아니하여 진정한 대리권에 의하여 총회에 출석한 것인지 여부를 확인할 길이 없으므로 총회 참석자에서 제외되어야 하고, ② 서면결의서를 제출하여 총회 출석에 갈음한 575명 중 ㉮ 254명의 경우 서면결의서에 첨부된 인감증명서의 용도가 ’서면결의용’이 아니고, ㉯ 12명의 경우 서면결의서에 날인된 도장과 인감증명서에 날인된 도장이 다르며, ㉰ 3명의 경우 서면결의서에 날인조차 되어 있지 않고, ㉱ 32명의 경우 총회참석자 명부에 서면결의자라고 기재된 이름과 실제로 제출된 서면결의자의 이름이 다르고, ㉲ 나아가 이 사건 창립총회 개최 1년 전인 2000. 4.경 발급된 인감증명서를 첨부하여 서면결의서를 제출한 자가 433명에 이르는 바, 이상의 각 서면결의서는 원고 조합이 이 사건 창립총회의 개의정족수를 채우기 위해 위·변조한 것으로 보아야 하므로 이들 역시 총회 참석자에서 제외되어야 할 것이며, ③ 이 사건 창립총회에 참석하는 구분소유자들은 미리 재건축결의서를 제출하도록 되어 있었는데, 이 사건 창립총회에 직접 참석한 것으로 되어 있는 588명 중 28명은 그 재건축결의서 작성일자가 이 사건 창립총회일 이후로 기재되어 있는바, 위 28명은 이 사건 창립총회에서 참석치 아니하였음에도 원고 조합이 허위로 참석자에 포함시킨 것이라고 보아야 할 것이고, 결국 위 ① 내지 ③과 같은 대리참석자, 서면결의자 및 직접참석자 중 재건축결의서의 작성일자가 이 사건 창립총회일 이후인 자들을 참석자에서 제외하면 이 사건 창립총회에 출석한 구분소유자는 총 구분소유자의 과반수에 미치지 못하게 되어 개의정족수를 갖추지 못하였다.

(3) 이 사건 창립총회 의사록에 의하면, 이 사건 창립총회 당시 원고 조합의 규약을 결의함에 있어 찬성, 반대, 기권수를 조사함이 없이 박수로 통과시켰는바, 이러한 절차에 관하여는 조합 규약에 대한 찬성자가 법령상의 정족수를 충족한 것인지를 확인하지 아니한 위법이 있다.

(4) 이 사건 창립총회 이전에 이미 이 사건 아파트의 구분소유자들을 조합원으로하는 구 조합이 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 활동하고 있었고, 비록 구 조합이 관할관청으로부터 설립인가를 받지 못하였다고 하더라도 재건축조합의 본질상 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합을 임의로 탈퇴할 수 없으며, 가사 임의탈퇴가 가능하더라도 원고 조합의 조합원들은 구 조합에 탈퇴의 의사표시를 하지 아니하였으므로 여전히 구 조합의 조합원이라고 할 것인데, 동일한 조합원이 하나의 아파트 단지 내에서 동일한 재건축 사업을 추진하는 2개의 조합에 중복하여 가입할 수는 없으므로 이미 구 조합에 조합원으로 가입된 자들을 조합원으로 하는 원고 조합의 설립행위는 당연 무효이다.

(5) 따라서, 원고 조합의 설립을 위한 이 사건 창립총회에서의 조합장 선출 및 조합 규약에 대한 결의는 위 (1) 내지 (4)와 같은 하자로 인하여 당연 무효이므로 원고 조합은 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못하여 당사자 능력이 없다.

나. 당원의 판단

(1) 이 사건 창립총회의 소집권자 및 소집절차에 하자가 있는지 여부

살피건대, 집합건물법 제23조 제1항 , 제41조 제1항 본문에 의하면, 이 사건 아파트와 같은 집합건물에 대한 재건축결의는 관리단집회에서 이루어져야 하는데, 여기서 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 구성되는 단체를 말하는 것으로, 통상 재건축결의를 위한 관리단집회와 재건축조합의 창립총회가 함께 개최되는 경우가 많으나, 법률적으로는 재건축결의를 위한 관리단집회와 주택재건축을 추진하기 위한 단체로서 구 주택건설촉진법에 의해 그 설립이 필수적인 주택재건축조합의 창립총회는 구별되는 것이고(재건축결의를 위한 관리단집회와 주택재건축조합의 설립을 위한 창립총회가 반드시 함께 개최되어야 하는 것도 아니다), 원고 조합의 조합장 및 임원 선출 결의와 조합 규약의 결의가 유효하여 원고 조합이 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지 여부는 관리단집회의 하자 유무와는 별개로 원고 조합의 설립을 위한 창립총회의 하자 유무에 의하여 판단하여야 할 것이다.

그런데, 재건축결의를 하기 위한 관리단집회의 소집권자는 관리인이 선임되어 있는 경우에는 관리인이, 관리인 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 1/5 이상을 가진 자가 되는 것( 집합건물법 제33조 제1항 , 제4항 )이나, 주택재건축조합의 창립총회를 관리인이나 구분소유자 및 의결권의 각 1/5 이상을 가진 자가 소집하여야 하는 것은 아니고, 또한, 이 사건 아파트와 같은 집합건물의 재건축을 추진하기 위한 재건축조합은 통상적으로 재건축에 동의하는 일단의 구분소유자들이 재건축추진위원회나 재건축조합 창립총회 준비위원회와 같은 임의적인 단체를 결성한 후 창립총회를 개최하여 조합장을 선출하고 조합 규약을 결의하는 등의 조직행위를 거쳐 설립하게 되는 것이므로, 재건축조합 총회의 소집권자나 소집절차 등을 규정한 조합 규약이 결의되기 전 단계인 창립총회의 개최에 있어서는 그 소집권자나 소집절차를 규율하는 특별한 규정이 존재하기 어렵다는 점에 비추어 볼 때, 소외 5가 중심이 되어 원고 조합의 설립을 위한 창립총회 준비위원회를 조직한 후 위 창립총회 준비위원회 명의로 창립총회의 개최 일시, 장소 및 결의 안건 등에 관하여 이 사건 아파트의 게시판 및 일간신문에 공고하고 각 구분소유자들에게 통지한 이 사건 창립총회의 소집권자나 소집절차 등에 어떠한 하자가 있다고 보기도 어렵다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 창립총회가 개의정족수를 미달하였는지 여부

살피건대, 재건축결의를 위한 관리단집회와 주택재건축조합의 창립총회가 법률상 구별되는 것임은 앞서 본 바이고, 원고 조합의 조합장 선출 및 조합 규약의 결의 등은 집합건물법에 의하여 관리단집회에서의 결의를 요하도록 규정되어 있는 것도 아니므로 관리단집회의 의사정족수를 규정한 집합건물법 제38조 가 이 사건 창립총회의 개의정족수에 대한 근거 규정이 될 수 없다.

또한, 법인격 있는 사단의 총회 결의방법을 규정한 민법 제75조 제1항 은 총회의 결의는 민법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 사원과반수의 출석과 출석사원의 의결권의 과반수로써 한다고 규정하고 있고, 위 규정은 비법인사단인 원고 조합의 총회의 결의에 대하여도 준용된다고 할 것이지만, 이 사건 아파트의 구분소유자라 하더라도 민사상 당연히 원고 조합의 조합원이 되는 것이 아니라 구분소유자들 중 재건축에 동의하여 원고 조합에 가입한 자들이 조합원이 되는 것으로, 원고 조합의 사원은 이 사건 아파트의 구분소유자 전원이 아니라 구분소유자들 중 재건축에 동의하고 원고 조합에 가입한 조합원들에 한정된다고 할 것이고, 이 사건 창립총회는 원고 조합의 조합장의 선출 및 조합 규약의 결의 등을 통하여 원고 조합을 설립하기 위한 조직행위의 첫 단계로서, 구분소유자들이 이 사건 창립총회에 참석하여 재건축에 동의함으로써 비로소 원고 조합에 조합원으로 가입하게 되는 것이다. 따라서 만일 피고들의 주장과 같이 창립총회 당시 대리참석자로 기재된 210명과 서면결의서를 제출한 575명 및 직접 참석자 중 재건축결의서의 작성일자가 이 사건 창립총회일 이후인 28명이 이 사건 창립총회에 참석하지 아니한 것으로 보아야 한다면 그 당시까지 위 813명은 원고 조합의 조합원들이 아니므로 이 사건 창립총회의 개의정족수에서 당연히 제외되어야 할 것이므로 그들의 창립총회 참석 여부는 이 사건 창립총회에서의 조합장 선출 및 조합 규약의 결의의 유효 여부에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 한편 재건축조합의 경우 최초 설립 당시부터 총 구분소유자의 과반수 이상을 그 조합원으로 삼아야만 설립될 수 있는 것은 아니고｛재건축조합의 조합원 수에 관하여 구 주택건설촉진법시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 개정되기 전의 것) 제42조 제4항 에서는 재건축조합은 20인 이상의 조합원으로 구성되어야 한다고 규정되어 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지는 않다｝, 민사상 재건축조합의 설립 당시에는 재건축에 동의하는 구분소유자들의 수가 총 구분소유자의 과반수에 미달하였다고 하더라도 그들이 우선 비법인사단의 실체를 갖춘 재건축조합을 설립한 다음에 다른 구분소유자들이 재건축조합의 조합장 선출 및 조합규약에 동의하고 재건축조합에 단계적으로 가입하는 것도 얼마든지 가능하다고 할 것이므로, 이 사건 창립총회의 개의정족수가 이 사건 아파트 총 구분소유자의 과반수 이상이어야만 그 효력을 인정할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 그 이유가 없다.

(3) 결의 정족수를 확인하지 아니하여 규약에 대한 결의가 무효인지 여부

살피건대, 갑제4호증의 기재에 의하면, 이 사건 창립총회 당시 조합규약의 결의에 찬성하는 조합원들의 숫자를 구체적·개별적으로 집계하지 아니한 사실은 인정되나, 한편, 위 증거에 의하면, 당시 이 사건 창립총회의 의장이던 소외 5는 미리 배포한 조합 규약안에 대하여 개략적인 설명을 마친 후 규약안의 결의에 대하여 거수로 그 찬성과 반대의 의사를 표시할 것을 요구하였고, 절대 다수의 조합원들이 조합 규약안을 찬성하는 것에 거수하고 반대하는 조합원들이 극소수에 불과함을 확인하고 규약안이 의결되었음을 선포한 사실을 인정할 수 있으므로, 결의에 찬성하는 조합원의 수를 구체적·개별적으로 집계하지 아니하였다는 것만으로 그 결의가 무효라고 볼 수는 없고, 따라서 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(4) 원고 조합의 설립이 중복 조합의 설립에 해당되어 무효인지 여부

살피건대, 재건축에 찬성하여 재건축조합의 조합원이 된 자는 조합의 목적 달성에 협력할 의무가 있고, 재건축조합을 임의로 탈퇴하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다고 할 것이지만, 재건축조합이 조합의 목적달성을 할 수 없거나 현저히 곤란하게 되는 특별한 사정이 발생하였을 경우에는 예외적으로 조합원이 기존 재건축조합을 탈퇴할 수 있다고 봄이 상당하다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 비록 원고 조합의 설립 이전에 비법인사단으로서의 실체를 갖춘 구 조합이 설립되어 있었고, 원고 조합의 조합원들이 이전에 구 조합의 조합원들로 가입한 적이 있다고 하더라도, 구 조합의 창립총회가 1995. 7. 1. 개최되었으나 서울시저밀도아파트지구개발기본계획이 확정되지 못하여 주택조합설립인가를 받지 못하고 있던 중 1997. 7. 30. 소외 1 조합장이 사임한 사실, 그 후 구 조합은 조합장을 새로 선출하지 못한 상태에서 1999. 8.경부터는 그 집행부의 선임 등에 관한 내부 갈등이 고조되었고, 구 조합의 집행부와는 별개로 소외 4가 비상대책위원회를 조직하여 비상대책의원회 명의로 조합원총회를 개최하는 등 극심한 혼선이 계속된 사실, 이러한 경위로 구 조합이 설립된 지 6년 정도가 경과하였음에도 불구하고 재건축사업을 실질적으로 추진할 수 있는 집행부의 부재로 인하여 서울시저밀도아파트지구개발기본계획이 확정된 이후에도 구 조합의 주택조합설립인가신청이 강남구청장에 의하여 거듭 반려되는 등 구 조합을 통한 재건축사업의 추진은 실질적으로 어려운 상황에 있었던 사실은 위에서 살펴 본 바와 같은데, 그렇다면 구 조합에 관해서는 그 목적을 달성하는 것을 기대하는 것이 현저하게 곤란하다고 볼 수 있는 예외적 사정이 존재하였다고 할 수 있으므로 그 조합원들이 재건축사업을 새롭게 추진하기 위하여 새로운 조합을 결성할 목적으로 구 조합을 임의로 탈퇴하는 것은 허용된다고 봄이 상당하다.

나아가, 원고 조합의 조합원들은 구 조합을 통하여 재건축사업을 추진하는 것이 실질적으로 곤란하였기 때문에 이 사건 아파트에 관한 재건축을 계속 추진할 목적으로 원고 조합을 설립한 것이므로 구 조합의 조합원의 지위를 더 이상 유지할 필요성이 없다는 점, 원고 조합의 조합원들이 원고 조합에 제출한 이 사건 재건축결의서에는 구 조합에 대한 재건축결의 및 구 조합 규약에 대한 동의의 의사를 철회하고 구 조합을 탈퇴한다는 내용이 기재되어 있는 점, 구 조합의 조합 집행부의 구성원들도 이 사건 아파트의 구분소유자들로서 원고 조합의 설립 목적, 경위 및 조합원들의 의사를 잘 알고 있었다고 보이는 점, 구 조합의 규약상 조합원 탈퇴의 방식에 관하여 특별한 규정을 두고 있음을 인정할 만한 자료가 없는 점 등 제반 사정을 종합하면, 구 조합으로서는 원고 조합의 설립 과정 등을 통하여 대외적으로 명백하게 표시된 구 조합 조합원들의 탈퇴의 의사를 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하므로, 원고 조합에 가입한 구 조합의 조합원들은 적법하게 구 조합을 탈퇴하였다고 할 것이어서 원고 조합에 가입한 조합원들이 여전히 구 조합의 조합원임을 전제로 하는 피고들의 이 부분 주장도 그 이유가 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 주장

(1) 원고의 주장 요지

원고는, 이 사건 아파트에 관한 적법한 재건축결의를 토대로 재건축에 참가하지 아니한 피고들에 대하여 이 사건 소장부본의 송달로써 집합건물법 제48조 소정의 매도 청구권을 행사하는 바이므로, 피고들은 그 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 청구취지 기재 각 일자의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 명도할 의무가 있다.

(2) 피고들의 주장 요지

원고 조합의 재건축결의는 다음과 같은 사유로 위법, 무효이거나, 매도청구권 행사가 부적법하다고 다툰다.

(가) 이 사건 창립총회에서의 재건축결의는 재건축결의를 의한 창립총회의 소집권자 아닌 자에 의해 소집되었을 뿐 아니라, 위 제2의 가. (2)항에서 주장한 바와 같은 사유등으로 인해 재건축결의를 의한 정족수를 충족하지 못하였다. 또한 원고 조합의 재건축결의는 집합건물법 제47조 제3항 에서 재건축결의시 정하도록 규정하고 있는 신건물의 설계도면의 개요 및 신축건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항은 누락되어 있고, 비용분담에 관하여는 개략적인 분담금액만을 정하였을 뿐 비용분담에 대한 구체적인 기준이 정하여지지 아니하였을 뿐 아니라 구분소유자들 간의 형평이 유지되도록 정하여지지도 아니하여 재건축 실행단계에서 다시 합의를 하여야 할 정도이므로 이러한 원고 조합의 재건축결의는 무효이다.

(나) 가사 원고 조합의 재건축결의가 유효하다고 하더라도, 원고 조합이 2001. 4. 10. 피고들에게 보낸 최고서에는 피고들이 재건축에 참가할지 여부를 판단할 수 있을 정도의 구체적인 재건축결의사항에 대한 기재가 되어 있지 아니하므로 매도청구권의 발생 요건으로서의 적법한 최고라고 할 수 없다.

나. 당원의 판단

(1) 적법한 재건축결의의 성립 여부

(가) 재건축결의의 정족수 충족 여부

1) 집합건물법 제47조 는 “건물 건축 후 상당한 기간이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선·복구비나 관리비용이 소요되는 경우 또는 부근 토지의 이용상황의 변화나 그 밖의 사정에 의하여 건물을 재건축하면 그에 소요되는 비용에 비하여 현저한 효용의 증가가 있게 되는 경우 관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 신건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다( 제1항 ).”, “ 제1항 의 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 다수에 의한 결의에 의한다( 제2항 ).”라고 규정하고 있는데, 위 구 주택건설촉진법 제44조의3 제7항 의 경우 “하나의 주택단지 안에 여러 동의 건물이 있는 노후·불량 주택의 소유자들이 재건축하고자 하는 경우에는 집합건물법 제47조 제1항 , 제2항 의 규정에 불구하고 주택단지 안의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의로 재건축할 수 있다”라고 규정하여 그 결의 요건을 부분적으로 완화하고 있다.

2) 돌이켜 이 사건 창립총회에 관하여 보건대, 원고 조합의 재건축사업은 하나의 주택단지인 이 사건 아파트 및 상가 내 여러 동의 각 구분소유자들이 일괄하여 재건축을 하고자 하는 경우로서 위 구 주택건설촉진법 상의 재건축결의 정족수 규정이 적용되는 경우이기는 하나, 2001. 2. 18.자 이 사건 창립총회 당시 각 동별 구분소유자 및 의결권의 2/3 이상의 결의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상의 동의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로(설령 원고 조합의 주장을 그래도 수용하여 이 사건 창립총회에 1,373명이 참석하여 전원이 재건축에 동의하였다고 가정하더라도 이는 당시 전체 구분소유자 2,499세대의 절반이 조금 넘는 수준에 불과하다), 이 사건 창립총회(편의상 창립총회라고 칭하나 법률적으로는 앞서 본 원고 조합의 설립을 위한 창립총회와는 구별되는 관리단집회를 의미한다. 이하 같다.)에서의 재건축결의만을 놓고 볼 때 이는 재건축결의 정족수에 미달하므로 재건축결의를 위한 이 사건 창립총회의 소집권자 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 유효한 재건축결의라고 볼 수는 없을 것이다.

3) 그러나, 집합건물법 제41조 제1항 은 “이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있고, 재건축결의는 관리단집회에서 결의하도록 되어있으므로 재건축결의 역시 서면에 의한 결의가 가능할 것임은 물론이고, 한편 위 규정의 취지는 위와 같은 서면결의가 있는 경우 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 함에 있는 만큼 이러한 서면결의를 함에 있어서는 반드시 관리단집회가 소집, 개최될 필요가 없다 할 것이므로( 대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결 참조), 원고 조합의 창립총회에서 있었던 재건축결의가 효력이 없다 하더라도 다시 서면에 의한 재건축결의로서의 요건을 갖추게 된다면 이로써 유효한 재건축결의가 있었다고 보아야 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고 조합은 이 사건 창립총회에서의 재건축결의 이후에도 총회 불참자 및 재건축결의에 반대하는 구분소유자들을 개별적으로 설득하여 이 사건 재건축결의서를 제출받은 결과 원고 조합에 대한 주택설립인가를 받은 2001. 3. 23. 당시까지 이 사건 아파트 및 상가의 각 동별로 구분소유자 및 의결권의 2/3 이상, 전체 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상이라는 구 주택건설촉진법이 요구하는 재건축결의에 필요한 정족수를 갖추게 되었음은 앞서 본 바와 같으므로 위 시점에서 적법한 재건축결의가 성립된 것이라고 보아야 한다.

피고들은 이에 대하여, 원고 조합이 강남구청장에 제출한 이 사건 재건축결의서 중에는 구분소유자들이 2000. 4.경 구 조합에 제출한 인감증명서를 첨부한 것들이 있고, 인감증명서의 용도가 재건축결의용이 아닌 것들이 있으며, 재건축결의서의 작성일자가 변조된 것들도 포함되어 있는바, 이들을 제외하고 동의율을 산정하면 원고 조합의 재건축결의는 구 주택건설촉진법 소정의 재건축결의 정족수에 미달한다고 주장한다. 그러나 재건축결의서에 인감증명서를 첨부하게 한 것은 단지 위 재건축결의서가 본인의 진정한 의사에 의하여 성립된 것인지 여부를 확인하기 위한 취지라고 할 것이므로, 피고들의 주장과 같이 동의서에 첨부된 인감증명서가 2000. 4.경 구 조합에 제출한 인감증명서를 재사용한 것이라거나 그 용도가 재건축결의동의용으로 기재되어 있지 않다고 하더라도 재건축결의의 동의와 관련한 구분소유자들의 의사가 진정한 것으로 볼 수 있는 이상 그 동의의 효력을 배제할 수는 없다 할 것이고, 강남구청에 제출된 재건축결의서의 작성일자가 변조되었다는 점에 관하여는 을제45, 46호증의 각 1 내지 25, 을제47, 48호증의 각 1 내지 30, 을제49호증의 1 내지 13, 을제50,51호증, 을제52호증의 1 내지 4, 을제57호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(나) 재건축결의사항에 대한 결의의 유효 여부

1) 살피건대, 집합건물법 제47조 제3항 은 재건축의 결의를 할 때에는 신건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 그 비용분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하도록 규정하고 있고, 특히 재건축비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하면 족하다( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77819 판결 참조).

다만, 이 사건 재건축결의에 집합건물법 제47조 제3항 소정의 결의사항에 대하여 유효한 결의가 있었는지 여부는 이 사건 재건축결의서에 기재된 내용만을 기준으로 할 것이 아니라 원고 조합의 규약 및 사업계획안 등의 내용을 종합적으로 검토하여 재건축결의 당시 구분소유자들이 위 법조항 소정의 결의사항에 대하여 이를 숙지하고 재건축에 동의하였는지 여부를 판단하여야 할 것이다.

2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑제2호증, 갑제10호증, 갑제23호증의 각 기재에 의하면, 원고 조합의 창립총회 준비위원회가 이 사건 창립총회 이전에 구분소유자들에게 배포한 창립총회 안내 책자에 첨부된 사업계획안에는 신축건물의 설계개요에 관하여 각 평형별 세대수(26평형 596세대, 34평형 899세대, 44평형 1,006세대, 50평형 377세대, 62형평 44세대, 77평형 22세대 합계 2,944세대)와 용적율(273.95%)이 기재되어 있고, 건물 철거 및 신축비용 개산액에 관하여는 각 항목별(건축비, 감리비, 안전진단비, 인입공사, 조합운영비, 회계, 세무, 등기비용, 감정평가, 소송비용, 인허가 비용, 부가가치세, 예비비등)로 산출내역 및 금액(합계 483,124,215원)이 기재되어 있으며, 건물 철거 및 신축비용 분담에 관한 사항에 관하여는 “① 도곡동 제1차 아파트 재건축사업은 사업단(건설업체) 선정시 주민이 결정한 도급제 방식으로 사업을 추진하며, 재건축결의 및 사업시행 동의서 상에 표시되지 않은 사항은 조합 규약이 정하는 바에 따라 부과하고 징수합니다. ② 조합원 분담금은 조합원에게 분양하고 남는 아파트 및 부대 시설물(상가 등)의 일반 분양 수입금과 분양 부담금으로 우선 충당하되 잔여금을 재건축에 참여한 조합원이 종전의 토지 및 주택의 면적·위치, 신건물 등을 고려하여 공평하게 분담하게 됩니다. ③ 평형별 조합원 예상 부담금 산출은 사업계획 수립일 현재(2001년 2월)를 기준으로 산출한 예상수지분석에 의하여 작성하였으며, 추후 조합규약이 정하는 기준에 따라 수립되는 관리처분 계획에 의해 구체화되면서 가청산이 되는 것이며, 입주 후 청산시 분담금이 최종 확정됩니다.”라고 기재되어 있고, 신축건물 구분소유권의 귀속에 관한 사항에 대하여는 “재건축결의서에 표시되지 않은 사항은 조합 규약에서 정하는 관리처분 계획 기준에 따르며, 분양평형 결정은 조합원 분양신청에 의하되 경합이 있는 경우 총회 또는 대의원회 결의로 확정되는 것입니다. ① 공동주택(아파트)의 경우 전유면적이 큰 조합원에게 우선적으로 분양을 하며, 조합원에 대한 평형배정은 사업계획 승인후 규약이 정하는 바에 따라 실시하는 분양신청서에 의해 배정하되, 동·호수 배정은 공개추첨에 의하혀 정하여지게 됩니다.”라고 각 기재되어 있으며, 이 사건 재건축결의서에는 신축건물의 설계개요에 관하여 “대지면적 : 약 150,248.4㎡(약 45,450평), 건축연면적 : 570,730.9㎡(약 172,646평), 규모 : 공동주택 지하 3층, 지상 13~25층 2,944세대”, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액에 관하여 “철거비 : 30억원, 건축비용 : 4,488억원, 기타 사업비용 : 313억원, 합계 : 4,831억원”, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항 중 공동주책 소유조합원의 예상 비용 분담금액에 관하여는 “현재 10평형 아파트 소유의 조합원이 26평형 선택시 7,223,000원(환급), 34평형 선택시 90,777,000원, 44평형 선택시 242,377,000원, 50평형 선택시 354,777,000원, 62평형 선택시 553,577,000원, 77평형 선택시 785,777,000원, 현재 13형평 아파트 소유의 조합원이 26평형 선택시 71,922,000원(환급), 34평형 선택시 26,078,000원, 44평형 선택시 177,678,000원, 50평형 선택시 290,078,000원, 62평형 선택시 488,878,000원, 77평형 선택시 721,078,000원”, 분담금 산출 기준에 관하여는 “조합원 분담금 = 분양 받을 아파트의 분양금액 - 조합원 권리지분 금액, 조합원 권리지분 금액 = 조합원 소유대지지분 면적(평) × 대지지분 평당 권리지분 배분금액, 대지지분 평당 권리지분 배분금액 = 개발이익금 ÷ 조합원 소유 대지지분 총면적, 개발이익금 = 총 수입금액 - 총지출(사업비) 금액”으로 각 기재되어 있고, 신축건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항에 대하여는 위 사업계획안에 기재된 내용과 동일한 내용이 기재되어 있으며, 원고 조합의 규약 제39조는 조합원의 소유재산에 관한 관리처분계획에 대한 기준을 규정하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 및 아파트 재건축은 보통 개별 동에 국한되지 아니하고 수 개의 동으로 이루어진 일단의 단지 내에 존재하는 수많은 구분소유자 전원을 상대로 하는 사업인 만큼 그 추진과정에서 다양한 이해관계가 교차되어 의견을 통일하기가 쉽지 않고, 그 추진과정에서 재건축에 추가로 참가하거나 탈퇴하는 구분소유자가 생길 수 있을 뿐 아니라 법령의 개정, 주택시장의 변화 등으로 외부 여건이 변동하게 마련이어서 재건축을 추진하는 과정에서 그 추진계획이 변경되거나 좀더 구체화 될 수밖에 없다는 점들을 종합하면, 이 사건 재건축결의에 있어 신축건물의 개요, 건물의 철거 및 신축건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액과 그 비용분담액 및 산출기준, 신축건물의 구분소유권 귀속에 관한 사항에 대한 결의는 구분소유자들로 하여금 재건축결의에 참가할지 여부를 결정하는 기준이 되기에 충분할 정도의 구체성을 갖추어 유효하다고 봄이 상당하다.

(다)소결론

그렇다면, 원고 조합의 재건축결의는 창립총회에서의 요건의 불비라는 하자에도 불구하고 강남구청장으로부터 설립인가를 받을 당시를 기준으로 하여 서면결의에 의한 재건축결의 정족수를 갖추었을 뿐 아니라 집합건물법 제47조 제3항 의 소정의 재건축결의 사항에 관하여도 유효한 결의가 이루어져 적법하게 성립되었다고 할 것이다.

(2) 매도청구권의 행사요건 충족 여부

(가) 최고의 시기와 매도청구권의 행사기간

1) 집합건물법 제48조 는 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 하며, 위 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 하고, 위 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 보며, 이 때에는 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자는 위 기간 만료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있다.

2) 우선, 이 사건 창립총회(원고 조합의 설립을 위한 창립총회를 의미한다)에 하자가 있어 원고 조합의 설립이 무효라는 피고들의 주장이 이유 없음은 앞서 본 바이고, 재건축에 참가하는 구분소유자들만으로 구성되어 위 구 주택건설촉진법에 의한 설립인가를 받은 재건축조합은 재건축에 참가하는 전체 구분소유자에 다름 아니므로, 전체 구분소유자에 갈음하여 매도청구권을 행사할 수 있고, 한편 매도청구권의 행사를 위한 매도 동의 여부의 최고는 재건축결의가 이루어진 후 지체없이 하여야 하는 것인바, 원고 조합이 서면결의에 의하여 2001. 3. 23.경 적법한 재건축결의 요건을 갖춘 다음 2001. 4. 10.에 피고들에 대하여 최고를 하였으므로, 원고 조합은 재건축결의 후 지체 없이 동의 여부를 최고하였다고 볼 수 있다.

3) 또한, 원고 조합의 최고에도 불구하고 피고들이 2개월 이내에 이에 대한 회답을 하지 아니하거나 불응의 회답을 한 사실, 원고 조합의 피고들에 대한 매도청구권 행사의 취지가 기재되 이 사건 소장부본이 위 회답기간 종료일 이후 매도청구권의 행사기간인 2개월이 도과되기 전에 피고들에게 각 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 각 소장부본 송달일에 매도청구권의 효과가 발생하여 그 시점의 시가를 매매대금으로 하여 원고 조합과 피고들 사이에서 매매계약이 성립되었다고 할 것이다.

(나) 최고서의 기재사항

피고들의 주장과 같이 원고 조합이 피고들에게 보낸 최고서에 재건축결의사항 등을 적시하지 아니하였다 하더라도, 피고들은 재건축사업의 추진과정에서 원고 조합이 피고들에게 보낸 사업계획안 등을 통하거나 재건축에의 참여 권유 또는 종용 등을 통하여 이를 숙지하고 있었고, 이 사건 변론과정에서도 재건축 참가의 기회가 충분히 부여되었던 이상 최고서에 재건축결의사항이 적시되지 않았다는 이유만으로 원고 조합의 최고가 부적법하다고 할 수도 있다.

(다) 기타 피고들의 주장 및 이에 대한 판단

피고들은, 피고들 역시 이 사건 아파트 등의 구분소유권자들로서 원고 조합의 조합원이 될 수 있는 지위에 있기 때문에 피고들이 원고 조합의 조합원 자격이 없는 것을 전제로 한 매도청구권의 행사는 부당하고, 원고 조합이 2002. 5. 11.자 정기총회에서 피고들이 원고 조합에 가입하더라도 피고들을 제명하기로 결의하였는바, 원고 조합이 이와 같이 피고들의 조합 가입을 거부한 채 피고들에게 매도청구권을 행사하는 것은 위법하다고 주장하나, 피고들의 위 주장 사유는 원고 조합의 매도청구권의 행사의 적법 여부에 관한 아무런 판단 자료가 될 수 없는 것들이므로, 피고들의 위 주장은 그 이유가 없다.

(3) 매도가격의 적정 여부

위와 같이 집합건물법 제48조 제4항 에 의한 매도청구권이 행사되면 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 재건축에 참가하지 않은 자의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하게 되는 것인바, 이 때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 구분소유권과 대지사용권의 객관적 거래가격으로서 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격이 아니라 그 건물에 관하여 재건축결의가 있었다는 것을 전제로 하여 구분소유권과 대지사용권을 일체로 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 제1심 감정인 문용견의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 감정인이 이 사건 소가 제기된 2001. 6. 5.을 기준으로 하여 이 사건 아파트와 그 위치 및 평형이 유사한 인근 아파트의 거래시세를 참고하고, 이 사건 아파트의 위치, 부근현황, 접근성 등 가격형성의 제반요인을 참작하여 재건축사업추진으로 인한 개발이익에 반영된 가격으로 시가를 산출하였음을 알 수 있고, 위와 같이 산출한 이 사건 아파트의 시가는 별지 목록 1, 2, 4, 5, 기재 각 부동산(13평형)의 경우 330,000,000원, 별지 목록 3 기재 부동산(10)평형의 경우 230,000,000원 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 산출된 시가는 평가에 이른 과정이나 참작된 여러 요소 등에 비추어 합리성을 갖춘 적정한 것으로 보여지므로, 원고 조합은 위 감정가격에 따른 위 각 금원을 피고들에게 지급하면 족하다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 매도청구권의 행사로서 원고 조합과 피고들 사이에 매매계약이 성립됨으로써 피고들은 원고 조합으로부터 청구취지 기재 각 금액을 지급받음과 상환으로 원고에게, 자신들이 소유하고 있는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 청구취지 기재 각 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 부동산을 명도할 의무가 있다고 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.