[부동산경매개시결정취소결정에대한재항고][집14(2)민,253]
변제의 효력이 있다고, 볼수 없는 경우인 변제공탁의 일예
근저당권으로 담보된 채권의 채무자 겸 소유자가 그 채권의 변제를 함에 있어서는 특약이 없는 한 피담보채권의 변제와 교환적으로 그 근저당권설정등기의 말소등기에 소요될 서류의 교부를 구할 수 없으므로 위와 같은 서류일체의 교부를 반대급부로 한 변제공탁은 변제의 효력이 없다.
재항고인 (변호사 이상익)
원결정을 파기하고,
제1심 결정을 취소한다.
이사건 임의경매개시 결정에 대한 이의신청은 이를 기각한다.
재항고이유 제6점을 살피건대,
무릇 근저당권으로 담보된 채권의 채무자겸 담보부동산의 소유자가 그 채권의 변제를 함에 있어서는 특약이 없는한 피담보채권의 변제와 교환적으로 동 근저당권 설정등기의 말소등기에 소요될 서류의 교부를 구할수 없는 것이라고 해석할것인바, 기록에 의하면 상대방(채무자겸소유자) 망 신청외 1 수계인 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4, 신청외 5, 신청외 6, 신청외 7 등의 재항고인에 대한 1966.2.3 자 변제공탁을 본건 근저당권설정등기의 말소에 소유될 서류일체의 교부를 반대급부로 하고 있음이 명백한 즉, 그와같은 동시이행관계의 특약이 있다고 인정할수없는 이 사건에 있어서 위의 공탁은 변제의 효력이 없다할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 공탁이 본건 피담보채권의 변제의 효력이 있는것으로 판단하여 역시 같은 취지로 해석한 제1심 결정을 인용하였음은 위법하다고 아니할 수없고, 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 나머지 재항고 논지에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이고, 본원에서 직접재판하기에 충분한바 앞에서 본바와 같이 본건 공탁은 변제의 효력이 없어 근저당권은 유효히 존속하는 것이라 할것인즉, 동 근저당권이 존재하지 아니한다는 전제에서 나온 본건 이의신청은 이유없음에 돌아가므로 제1심 결정을 취소하고, 본건이의신청을 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.