제1점에 대하여,

상고 이유의 요지는 원고 정원창 동 정원성 동 정원국(이하 " 원고 정원창등 3인" 이라고 약칭한다)이 원고회사에 기탁하여 놓았던 41,087,000원은 갑 제6호증 (이사회의사록)의 기재와 증인 김성택의 증언에 의한다면 원고회사의 1972.7.26자 이사회의 결의에서 장차 증자할 것을 결의하고 그 증자준비금으로 원고회사가 기탁받은 금원으로서 원고회사가 위 원고 정원창 등 3인에게 이자를 지급한 사실이 전혀 없는 점과 그들에게 반환할 금원도 아닌점에서 위 금원은 소론 긴급명령 10조 소정의 사채가 아니라는 것이다.

그러나 원심이 위 금원을 긴급명령 10조 의 사채로 인정함에 거친 증거의 취사와 가치판단을 기록에 대조하여 검토하건대 정당함을 인정할 수 있고 원심이 채증법칙을 어기여 사실을 오인하였거나 긴급명령 10조 가 규정한 사채의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.

제2점에 대하여,

논지는 원고 정원창 등 3인이 원고회사에 기탁한 전시 1항 금원이 사채로서 긴급명령에 의하여 채무소멸이 되었다고 한다면 긴급명령 22조 에 의하여 이 사채를 출자로 전환하여 신주를 발행한 행위는 무효 내지 부존재로 돌아갈 것이므로 원고 정원창등 3인이 신주 배정으로 인한 이득을 볼 수 없는 것이라고 한다.

그러나 상법 429조 의 규정에 의하면 신주발행의 무효는 주주 또는 이사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있는 것인데, 이미 증자 등기까지 마치고 위와 같은 소의 제기가 없었음은 원심이 확정한 사실이니 결국 이 사건에서 신주발행의 무효를 주장할 수 없는 것이고 신주발행 행위의 부존재라는 주장은 독자적 견해라고 할 것이다. 따라서 원고 정원창등 3인은 신주발행에 의한 주식배정을 받아 그만큼의 이득을 보았다 할 것이다.

그러므로 이와 같은 판단을 한 원심조치는 정당하고 증자 행위 부존재와 하자있는 신주발행 행위와를 혼동하였거나 그 어떤 법리오해 심리미진 또는 사실오인의 위법이 있다할 수도 없다.

제3점에 대하여,

논지는 신주발행이 유효라고 한다면 소멸한 채권을 출자로 전환하여 그 채권액에 상당하는 주식을 각 채권자에게 배정하였으니 원고회사로서는 채무소멸로 인한 이득을 본 바 없는 셈이 되고 따라서 사채소멸로 인한 금액의 익금산입은 부당하다는 것이다.

그러나 이 사건에서 사채소멸로 인한 이득은 일응 발생한 것이고 그 후에 원고회사가 법적 이유 없이 신주를 발행한 것은 위 이득의 사후처분에 불과하다고 볼 성질의 것이므로 이 점에 대한 원심판단은 그 결과에 있어서 정당하고 조세실질주의 원칙에 위배하거나, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다 .

논지는 이유없어 모두 채용할 수 없다.

그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.