2. 항소비용 중 본소로 인한 부분은 피고 1과 피고(반소 원고) 2가, 반소로 인한 부분(당심에서 교환적으로 변경된 청구에 관한 비용 포함)은 피고(반소 원고) 2가 각 부담한다.

가. 본소 : 피고 1, 피고(반소 원고, 이하 피고라 한다) 피고 2는 원고(반소 피고, 이하 원고라 한다)에게, ① 각자 별지 목록 기재 건물 중 지하 1층 124.33㎡, 지상 1층 752.61㎡ 및 지상 2층 747.33㎡를 명도하고, ② 연대하여 1억 8,750만 원과 2004. 10. 6.부터 위 명도완료시까지 월 1,260만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 불법점유에 따른 부당이득반환청구와 선택적으로 손해배상청구를 추가하였다).

나. 반소 : 원고는 피고 2에게 130,583,100원과 이에 대하여 이 사건 반소장 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고 2는 당심에 이르러 반소 청구를 공사대금 청구에서 수임인의 비용상환청구로 교환적으로 변경하면서 그 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 본소 청구를 모두 기각한다. 원고는 피고 2에게 7억 1,070만 원과 이에 대하여 이 사건 반소장 송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 3, 갑 제12호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상과 제1심 법원의 감정인 심순보에 대한 임료감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 2002. 2. 16.경부터 2003. 3. 28.까지 경남 고성군 (상세지번 생략) 지상에 별지 목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축한 후 2003. 4. 7. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 부부인 피고들은 2003. 7. 25.부터 현재까지 이 사건 건물 중 지하 1층 124.33㎡, 지상 1층 752.61㎡ 및 2층 747.33㎡(이하 이 사건 건물 부분이라 한다)를 점유·사용하면서 (상호명 생략)이라는 상호로 숙박업을 공동으로 경영하고 있다.

다. 피고들이 점유ㆍ사용하고 있는 이 사건 건물 부분에 대한 2003. 7. 25.부터 2004. 10. 15.까지의 임료 상당액의 합계는 1억 8,750만 원이고, 이 사건 변론종결일에 가까운 2004. 10. 15.경의 월임료는 1,260만 원이다.

2. 본소청구에 대한 판단

가. 명도 및 손해배상 의무

위 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 건물 부분을 점유할 정당한 권원이 없는 한, 원고에게 각자 점유·사용 중인 이 사건 건물 부분을 명도하고, 연대하여 불법점유를 개시한 2003. 7. 25.부터 2004. 10. 15.까지의 이 사건 건물 부분에 대한 임료 상당액의 합계 1억 8,750만 원과 그 다음날부터 위 명도일까지 월 1,260만 원의 비율로 계산한 임료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장에 대한 판단

(1) 공사대금 채권을 피담보채권으로 한 유치권 주장

(가) 피고들은, 원고가 2002년 4월경 피고 2에게 이 사건 건물의 신축공사를 공사금액 16억 3,500만 원, 토목공사비 1억 원, 토목 및 건축설계비 1,400만 원으로 정하여 도급주고, 공사대금으로 12억 1,350만 원을 지급한 뒤부터 공사대금을 지급하지 않아, 피고 2는 처인 피고 1과 함께 공사를 완료한 후 미지급받은 공사대금을 지급받기 위하여 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사하여 점유하면서 통상적인 용도에 따라 숙박업 영업을 하게 되었으므로, 원고로부터 공사잔대금 7억 1,070만 원(도급금액 16억 3,500원 + 토목 및 건축설계비 1,400만 원 + 건물진입로 옹벽공사 및 토목공사비 1억 원 + 모텔개업비용 1억 980만 원 - 원고의 기왕 변제액 12억 1,350만 원)을 지급받기 전에는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장한다.

(나) 살피건대, 피고 2가 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사를 도급받은 수급인인지 여부에 대하여 보건대, 이에 부합하는 을 제14, 15, 59호증의 각 기재는 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 6, 갑 제10호증의 1 내지 24, 갑 제11호증의 1 내지 4, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1 내지 6, 을 제2 내지 7, 9, 11호증, 을 제13호증의 1, 2, 을 제34호증의 1, 2, 을 제39, 44, 45호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2001년 7월경 이 사건 건물의 부지인 경남 고성군 (상세지번 생략) 대 5,722㎡를 매입한 후, 2002년 2월경 주식회사 보우건설에게 이 사건 건물의 신축공사를 도급주었다가, 위 회사가 기초 토목공사만 마친 채 공사를 포기하자, 이 사건 건물 부지 인근에 거주하고 이 사건 건물의 부지 매매로 인하여 알게 된 피고 2에게 새로운 시공업자 선정 등 이 사건 건물의 신축공사에 관한 업무 일체를 위임한 사실, 그런데 피고 2는 2002. 8. 12. 자신을 건축주라고 내세우며 소외 1에게 이 사건 건물의 신축공사를 12억 2,500만 원에 도급주는 내용의 계약을 체결하였다가, 건축허가명의자가 원고임을 발견한 소외 1로부터 항의를 받게 되자, 원고를 대행하여 2002. 8. 14. 소외 1이 전무이사로 있던 소외 2 주식회사(이하 소외 2 주식회사라 한다)에게 이 사건 건물의 신축공사 중 도로공사, 토목공사 및 숙박시설 비품공사를 제외한 나머지 공사를 같은 금액에 도급주기로 하면서, 그 계약서는 실제 금액보다 부풀려 도급금액이 16억 4,000만 원인 것처럼 작성한 사실, 소외 2 주식회사는 그 무렵 이 사건 건물 신축공사를 시작하여 준공검사일인 2003. 3. 26.까지 핸드레일 공사와 전동셔터공사를 제외한 나머지 공사를 완료한 사실, 원고는 위 공사대금을 마련하기 위하여 2003. 4. 7. 그 소유의 이 사건 건물 부지 외 인근 5필지 토지를 담보로 제공하고 농업협동조합중앙회로부터 대출받은 돈과, 2003. 4. 16. 소외 3의 처인 소외 4 앞으로 담보 목적의 가등기를 마쳐 주고 소외 3으로부터 빌린 돈을 포함하여 합계 1,274,277,952원을 소외 2 주식회사 또는 피고 2 등에게 지급한 사실, 그런데 소외 2 주식회사는 2003. 6. 3. 내용증명우편을 통해 원고에게 당초의 약정공사대금 12억 2,500만 원 및 추가 공사대금(방 5칸 신설 등) 1억 5,500만 원에서 10억 205만 원을 지급받지 못하였다고 주장하며 나머지 공사대금 489,950,000원의 지급을 요구하고, 소외 3도 2004. 10. 12. 원고에게 빌려준 7억 원의 돈을 돌려받지 못했다며 위 가등기에 기하여 담보권 실행을 위한 임의경매를 신청한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 피고 2는 원고로부터 이 사건 건물의 신축에 관련하여 시공업자의 선정이나 공사자금의 관리업무를 위임받은 수임인이거나 대행자에 불과하지, 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사를 도급받은 수급인 또는 시공자로는 인정되지 않으므로, 공사잔대금채권을 피담보채권으로 한 유치권으로 이 사건 건물을 점유할 권원이 있다는 피고들의 주장은 이유 없다.

(2) 필요비상환청구권을 피담보채권으로 한 유치권 주장

(가) 피고들은, 피고 2가 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 시공자의 선택, 공사자금의 마련, 완공후 매매 업무를 위임받은 수임인으로서, 신축공사를 진행하면서 2002. 4. 30.부터 2002. 8. 11.까지 사이에 원고를 대신하여 지출한 6,000만 원(토목측량 및 설계비 400만 원, 건축설계비 1,000만 원, 지하 1층 공사비 3,600만 원, 지하 미장, 방수공사비 1,000만 원)과 2003. 4. 8.부터 2003년 7월 초순경까지 원고를 대신하여 지출한 70,583,100원(진입로 등 옹벽공사, 종자살포비용, 석축, 배수로 공사비용, 장비임대료) 및 그에 대한 이자에 대하여 필요비상환청구권을 보유하고 있으므로, 이 사건 건물과 견련관계가 있는 위 필요비를 상환받을 때까지는 이 사건 건물을 유치할 권리가 있어 원고의 명도 청구에 응할 수 없고, 피고들이 원고에게 반환할 부당이득액과 상계되어야 한다고 주장한다.

(나) 먼저, 피고 2가 2002. 4. 30.부터 2002. 8. 11.까지 자신이 수임한 원고의 공사업무 처리를 위하여 6,000만 원을 지출하였는지 여부에 대하여 보건대, 피고들 주장에 부합하는 듯한 을 제29, 30, 31, 68호증의 각 기재와 당심 증인 이명수의 증언만으로는, 갑 제17호증, 을 제29호증의 각 기재에 의하면, 피고 2는 2002년 4월경부터 2002년 5월말경까지 원고의 채권자인 소외 3이 원고에게 빌려주는 합계 1억 7,000만 원을 수령하여 공사비로 지불한 사실이 인정되는 점에 비추어, 피고 2이 원고가 마련해 준 1억 7,000만 원에 추가하여 자신의 비용으로 6,000만 원을 지출하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 다음으로 피고 2가 2003. 4. 8. 이후 이 사건 건물의 신축공사 비용으로 원고를 대신하여 합계 70,583,100원을 지출하였는지 여부에 대하여 보건대, 피고들 주장에 부합하는 듯한 을 제18, 19호증, 을 제20호증의 1 내지 5, 을 제21호증의 1, 2, 3, 을 제22 내지 27호증의 각 기재만으로는, 다음과 같은 사정 즉, 소외 2 주식회사가 2003. 3. 26. 이 사건 건물에 대한 신축공사를 마무리할 무렵 핸드레일 공사와 전동셔터공사를 제외한 나머지 공사를 완료하였음은 앞서 본 바와 같아 그 이후에 피고들이 주장하는 바와 같은 추가공사가 필요하다고 보기 어려운 점, 갑 제17호증의 기재에 의하면, 원고의 채권자인 소외 3은 2003. 5. 21.부터 2003. 7. 31.까지 피고 2의 요청으로 합계 1억 1,000만 원을 피고 2나 납품업자들에게 지급하였다면서 원고에 대한 대여금으로 주장하고 있는 점 등에 비추어, 피고 2가 합계 70,583,100원을 이 사건 건물의 신축공사 관련업무의 처리를 위한 필요비로 직접 지출하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(라) 따라서 피고 2가 원고로부터 위임받은 사무의 처리에 관하여 필요비를 지출하였음을 전제로 한 위 유치권 주장 및 상계항변은 모두 이유 없다.

(3) 부당이득 반환범위에 대한 주장

피고들은, 이 사건 건물 부분을 점유하면서 실제 얻은 이득이 40,522,540원에 지나지 않으므로 그 한도 내에서만 반환할 의무를 부담한다고 주장하나, 원고는 불법점유에 따른 손해배상을 구하고 있고, 부동산의 불법점유에 따른 손해는 특별한 사정이 없는 한 임료 상당액이지, 불법점유자가 그 점유를 통하여 얻은 실제 이득이 아니므로, 위 주장은 이유 없다.

3. 피고 2의 반소청구에 대한 판단

피고 2는, 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 시공자의 선정, 공사자금의 마련, 완공후 매매 업무를 위임받은 수임인으로서, 신축공사를 진행하면서 원고를 대신하여 2002. 4. 30.부터 2002. 8. 11.까지 사이에 6,000만 원(토목측량 및 설계비 400만 원, 건축설계비 1,000만 원, 지하 1층 공사비 3,600만 원, 지하 미장, 방수공사비 1,000만 원), 2003. 4. 8.부터 2003년 7월 초순경까지 사이에 70,583,100원(진입로 등 옹벽공사, 종자살포비용, 석축, 배수로 공사비용, 장비임대료) 합계 130,583,100원을 필요비로 지출하였다고 주장하면서, 원고에게 반소로써 위 금액 및 그 지연손해금의 상환·지급을 구한다.

그러나, 위 2.나.(2)항에서 살펴본 바와 같이, 피고 2가 원고로부터 위임받은 사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 사실이 인정되지 않으므로, 피고 2의 반소 청구는 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 이유 있어 모두 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 정당하므로, 피고들의 본소에 대한 항소는 이유 없어 기각하고, 피고 2가 당심에 이르러 교환적으로 변경한 반소 청구도 이유 없어 기각한다.

[별지 부동산 표시 생략]