2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 피고는 2013. 4.경 C 주식회사(변경 전 상호 : D 주식회사, 이하 ‘소외 회사’라 한다)와 사이에 대구 달서구 E 외 3필지 지산 건물에 관하여 피고를 도급인, 소외 회사를 수급인으로 한 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.

나. 원고는 소외 회사의 대표자인 F의 처로서 2013. 11. 20. 자신이 소유명의자인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 피고에게 채권최고액 2억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재

2. 원고의 주장 원고는 피고로부터 2억 원을 차용하기로 하고 이 사건 근저당권을 설정하여 주었는데, 피고가 원고에게 위 금원을 지급한 바 없어 이 사건 근저당권의 피담보채무가 존재하지 않으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다.

3. 판단

가. 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자간의 계약, 즉 근저당권설정계약에 의하여 정하여지는 것으로서, 근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 지정함에 관한 의사가 합치된 경우에는 비록 이로써 지정된 실제 채무자와 근저당권설정계약서상이나 등기부상의 채무자가 다르다고 하더라도 그 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 등재된 채무자의 채무가 아닌 실제 채무자의 그것으로 보아야 한다

대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17840 판결...