가. 사실 오인 내지 법리 오해 1) 피고인은 피해자와 피해자 운영의 E에서 발생하는 자금의 50%에 관하여 피고인이 처분권을 갖기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였다.

따라서 대출금 6,000만 원 중 50%에 해당하는 3,000만 원에 관하여는 피고인이 이를 임의로 소비하였다고

하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.

2) 나 아가 3,000만 원을 초과하는 1,160만 원( =4,160 만 원 -3,000만 원 )에 관하여는, 일시 사용 후 이를 반환하였는바, 피고인에게 불법 영득의 의사가 없다.

3) 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 관하여 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 6개월, 집행유예 2년, 사회봉사 80 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관하여 1) 대출 금에 관하여 피고인에게 처분 권한이 있는지 여부 동업재산은 동업자의 합 유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

또 한 동업자 사이에 손익 분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합 유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다( 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 참조). 이에 따라 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증 거들로부터 인정되는...

참조판례