대리인 변호사 김 태 계

【심판대상조문】

社會保護法 附則 제2조 제1항

【참조 조문】

憲法裁判所法 제69조

구 社會保護法 제5조 제1항

【참조 판례】

1. 1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1987. 7. 2. 서울고등법원 87노1218, 87감노117 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 사건에서 징역 5년 및 보호감호 10년을 선고받고, 그 판결은 같은 해 10. 13. 대법원의 상고기각판결(대법원 87도1665, 87감도157)로 확정되었다.

(2) 이에 따라 청구인은 청송교도소에서 복역하던 중 1989. 1. 11. 형집행정지로 석방되었다가 또 다른 사건으로 인하여 위 형집행정지결정이 취소된 뒤 1992. 2. 18. 서울고등법원에서 징역 10년을 선고받고 현재 청송 제1교도소에서 복역중이다.

(3) 청구인은 일정한 요건에 해당할 경우 징역형과 별도로 10년 의 보호감호에 처하도록 규정한 구 사회보호법(1980. 12. 18. 법률 제3286호, 1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것. 이하 "구 사회보호법"이라 한다) 제5조 제1항이 위헌임에도 개정된 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호) 부칙 제2조 제1항이 구 사회보호법 제5조 제1항에 의하여 선고된 필요적 보호감호까지 개정된 법에 의하여 보호감호의 판결을 받은 것으로 본다고 규정함으로써 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다고 하여 1995. 9. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 1989. 3. 25. 개정된 사회보호법(법률 제4089호) 부칙 제2조 제1항이며, 그 법률조항의 내용은 다음과 같다.

사회보호법 부칙

제2조 [종전의 규정에 의하여 선고된 보호감호 등에 관한 경과조치] ① 이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 보호감호 또는 치료감호의 판결을 받은 자는 이 법에 의하여 보호감호 또는 치료감호의 판결을 받은 것으로 본다. 다만, 이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 보호감호의 판결을 받은 자 중 보호감호청구의 원인이 된 죄가 이 법 제5조 소정의 별표의 죄에 해당하지 아니하는 때에는 보호감호의 집행을 면제한다.

(별표 생략)

2. 청구인의 주장

가. 구 사회보호법은 1980. 12. 18. 국회가 아닌 국가보위비상대책위원회(국가보위입법회의의 착오로 보임)에서 의결하여 제정, 공포된 것이므로 "입법권은 국회에 속한다"고 규정한 헌법 제40조에 위배 된다. 또한 구 사회보호법 제5조 제1항은 재범의 위험성의 유무를 가리지 아니하고 동종 또는 유사한 전과사실과 죄명, 상습성 등 만으로 반드시 보호감호에 처하도록 규정함으로써 법관의 양심에 따른 재판을 제한함은 물론 동일한 사실에 관하여 실질적으로 거듭 처벌받도록 하고 있으므로 "모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를

구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다"고 규정한 헌법 제13조 제1항에도 위반되는 것이다.

나. 그럼에도 불구하고 1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 사회보호법은 위헌적인 법률조항 구 사회보호법 제5조 제1항 소정의 필요적 보호감호에 관한 규정을 폐지하고 임의적 보호감호에 관한 규정만을 두었음에도 불구하고 구 사회보호법에 의한 필요적 보호감호처분을 받은 자에게 재범의 위험성 유무에 관하여 다시 재판을 받을 수 있도록 당연히 재심의 기회를 주어야 함에도 개정 사회보호법 부칙 제2조 제1항은 종전의 규정에 의하여 보호감호의 판결을 받은 자는 개정된 법에 의하여 보호감호의 판결을 받은 것으로 본다라고 규정하여 청구인의 헌법상 보장된 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유 및 재판청구권을 침해한 것이다.

3. 판 단

헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 등으로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규 정하고 있다.

따라서 법령에 대한 헌법소원은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고, 93헌마198 결정).

그런데 구 사회보호법은 1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정, 공포되어 같은 날부터 시행되었고, 청구인에 대한 보호감호의 판결은 그 개정 이전인 1987. 10. 13. 이미 확정되었으므로 청구인이 주장하는 기본권은 개정된 사회보호법이 시행됨과 동시에 침해를 받았다고 보아야 한다. 따라서 개정된 사회보호법의 시행으로 기본권을 침해받았다는 이유로 청구한 이 사건 헌법소원심판청구는 늦어도 개정된 사회보호법이 시행된 날인 1989. 3. 25.로부터 180일 이내에 청구하였어야 할 것이다. 그러므로 1995. 9. 22.에야 비로소 청구된 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간이 경과된 뒤에 청구된 것으로 부적법하다.

4. 결 론

그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견

나는, 개정된 사회보호법의 시행으로 청구인의 기본권을 침해받았다는 것이므로 헌법소원의 청구기간을 그 시행일인 1989. 3. 25.부터 기산하여야 한다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.

위 사회보호법 부칙 제2조 제1항 규정에 따라 종전에 받은 보호감호의 판결이 위 사회보호법에 의하여 판결을 받은 것으로 간주된다 하더라도, 청구인이 위 부칙조항에 의하여 직접 청구인 주장의 기본권을 침해받은 때는, 청구인이 형집행을 마친후 실제로 보호감호의 집행을 받을 때라 할 것이므로, 이 사건 심판청구의 청구기간은 청구인이 보호감호의 집행을 받

은 날로부터 기산하여야 한다고 생각한다.

그렇다면 청구인은, 현재 형집행중일 뿐 아직 보호감호의 집행을 받고 있지 아니한 상태이고, 앞으로 형집행이 종료되면 보호감호가 집행되게 될 것이고 청구인 주장의 기본권이 침해될 것이 명백히 예상되어서, 청구기간기산일 이전인 1995. 9. 22.에 이 사건 심판청구를 한 것으로써, 이는 적법하며, 본안판단을 하였어야 할 것으로 믿는다.

1996. 11. 28.

재판관 김진우

주심재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언

참조판례

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