중 유죄부분(배상명령신청 각하 부분 제외)을 파기한다.

피고인을 징역 3년에...

가. 피고인 - 원심판결 중 유죄부분 1) 사실오인 또는 법리오해 가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 (1) 위탁관계(보관하는 자의 지위)의 부존재 피해자 D와 피고인은 공동투자자로서 I으로부터 이 사건 부동산을 매입하여 그 가치를 높이는 작업을 한 후 이를 매각하여 수익금을 나누기로 하고, I으로부터 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다.

그러나 이 사건 부동산 중 김포시 N 임야에 대한 토지거래허가 신청이 관할 관청에 의해 불허가되어서 이 부분 계약이 무효로 확정되고 나머지 토지에 대한 계약 부분도 특별한 사정이 없는 한 전부 무효가 됨에 따라 I은 이미 받은 매매대금을 부당이득으로 반환할 의무가 발생하였는데, I이 위 금원을 모두 소비하여 이를 반환할 자력이 없자 피고인에게 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하여 줄 것을 요청하였다.

즉 이 사건 부동산에 대한 ㈜R과의 매매계약 체결은 I의 위탁에 의한 것이고, 피고인과 피해자 D 사이에 위탁관계가 있는 것이 아니다.

결국, 피고인은 피해자 D에게 비용 등을 공제하고 투자금액에 대비하여 일정 금액을 반환할 의무가 있을 뿐이다.

(2) 횡령 금액 피고인의 지위를 피해자 D를 위하여 매매대금을 보관하는 자로 인정하여 횡령죄가 성립된다고 보더라도, 피해자 D가 최초 고소시 피고인의 수고비라고 생각하여 공제하고 고소한 부분 4,000만 원, 이 사건 부동산에 관한 가압류등기를 말소하기 위해 지출한 돈 1억 1,000만 원, W을 통하여 I에게 세금조로 지급한 4,500만 원, 피고인이 위 피해자에게 지급한 돈으로서 원심이 횡령금액에서 제외한 6,000만 원은 횡령금액에서 제외되어야 하는바, 결국 횡령 금액이 4억 4,500만 원이 되어...

참조조문