에의한강간), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법

위반(친족 관계에의 한강제추행), 성폭력범죄의처

벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력치료프로그램의 이수를 명한다.

가. 검사

1) 사실오인

증거를 종합하면 , 피고인이 피해자 C을 강제추행하고, 준강간한 사실이 충분히 인정됨에도 제1심이 이에 대하여 모두 무죄를 선고한 것은 사실을 오인한 잘못이 있 다.

2 ) 양형부당

제1심이 선고한 형(징역 3년 6월 등)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인

피고인은 피해자의 승낙 하에 피해자의 가슴과 음부를 만진 사실은 있으나, 피해

자를 강간한 사실이 없음에도 제1심이 이를 인정한 것은 사실을 오인한 잘못이 있다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 주장에 관하여

1) 이 부분 공소사실의 요지

가) 피고인은 2011. 12. 14 . 22:00경 창원시 성산구 D빌딩 1층 'E' 카페( 이하 ' 이 사건 카페'라고 한다 )에서, 피해자 C을 강제추행할 마음을 먹고 퇴근을 준비하는 피해 자를 이 사건 카페 내 사무실로 불렀다. 이에 피해자가 위 사무실로 들어오자, 피고인 은 양손으로 피해자를 끌어안아 반항하지 못하게 한 후 그 상태로 의자에 앉으면서 자 신의 무릎 위에 피해자를 앉히며 손으로 피해자의 몸을 쓰다듬고, 피해자의 옷 속으로 손을 집어넣어 가슴을 주무르고, 피해자의 옷을 걷어 올린 후 젖꼭지를 빨았다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 강제추행하였다.

나 ) 피고인은 2012. 2 . 11. 23:30경 김해시 장유면에 있는 상호불상의 참치횟집 에서 피해자와 함께 술을 마시고 나온 뒤 만취한 피해자를 보고 욕정을 일으켜, 인근 에 있던 상호불상의 모텔로 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 2012. 2. 12. 01:00경 위 모텔 호실을 알 수 없는 방에서 술에 취하여 의식이 없는 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자의 항거불능 상태 를 이용하여 간음하였다.

2 ) 제1심의 판단

제1심은 ① 피고인은 술을 잘 마시지 못하여 맥주 몇 잔을 마셔도 쉽게 취하는 반면 피해자는 소주 2~3병을 마셔도 괜찮을 정도로 술이 센 것이 인정되는바, 피고인 과 피해자와 함께 술을 마시다가 피고인보다 피해자가 더 술에 취하여 피고인이 피해 자를 간음하였고, 피해자는 이러한 간음사실을 정확하게 기억하지 못하다가 피고인이 말을 해 주어 이를 사실로 믿게 되었다는 피해자의 진술이 선뜻 납득되지 않는 점, ② 피해자는 준강간 범행을 당한 이후 호주에 있는 남자친구에게 문자메시지로 알렸다고 하나 그 후 피해자의 진술에 의하면 그 남자친구는 2012. 5.경까지 한국에 들어와 있 어 위 진술이 모순되고 , 제1심 증인 F, G의 진술에 의하면 2012. 3.경 노래방에 같이 온 남자와 끌어안다시피 한 것을 보았다고 진술함에도 피해자는 제1심 법정에서 그 남 자는 친구의 남자친구일 뿐 자신이 교제하는 사람이 아니라고 진술한 것을 보면 피해 자 진술의 신빙성이 의심되는 점, ③ 제1심 증인 G의 증언에 의하면 피해자는 거짓말 로 G를 난처하게 한 사실이 있다고 하는바 상황에 따라 거짓말로 사람을 난처하게 할 수 있는 사람이라는 점, ④ 제1심 증인 F, H, G는 이 사건 카페에 자주 드나들면서 피 고인과 피해자를 잘 알고 지냈는데, 이 사건 고소 이전 피해자가 근무하는 동안 피해 자가 좋지 않은 일을 당하였거나 피고인과 사이가 나빠진 것으로 보일만한 행동은 없 으며 피고인과 다정하게 지내면서 애교 섞인 말투로 말하고, 피해자가 피고인의 식사 를 차려주는 것을 본 적도 있다고 진술하여 피해자가 피고인으로부터 강제추행을 당한 사람으로 볼만한 정황이 없다고 보이는 점, ⑤ 피해자의 업무가 대체불가능한 업무가 아닌 것에 비추어 피해자가 아니면 일할 사람도 구하기 어렵다는 피해자의 진술은 납 득하기 어려울 뿐만 아니라, 피해자의 성격과 태도에 비추어 피고인으로부터 심한 추 행을 당하고도 아무에게 알리지 않고 피고인과 함께 이 사건 카페 일을 계속하였다는 것이 쉽게 납득되지 않는 점 , ⑥ 피해자는 최초 강제추행을 당하였다고 주장한 날 이 후에도 성폭행 피해자로서 취할 수 있는 대응방법은 전혀 취하지 않고 오히려 피고인 과 함께 이 사건 카페에서 계속 일을 하면서 출퇴근도 같이 하고 다른 사람들의 눈에 두 사람의 관계가 친척이나 사장과 종업원 이상의 관계로 비춰질 정도의 행동을 하였 으며, 2012. 2. 12.경 준강간 범행을 당하였다고 의심할 만한 상황이 있은 후에도 피고 인과 피해자의 관계가 종전과 큰 변화가 없었던 점 등을 종합하면 피해자의 진술은 믿 기 어렵고, 달리 위 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 만큼 증명되었다고 보기 어려워서, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없어 무죄라 고 판단하였다.

3 ) 당심의 판단

그러나 아래의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 강제추행하고, 술에 취하여 항거불능에 있는 피해자를 간음한 사실이 충분히 인정되므로, 제1심의 판단은 사실을 오인한 잘못이 있다.

① 피해자는 수사기관과 제1심 및 당심 법정에서, '2011. 12. 14. 이 사건 카페 에서 피고인이 불러 방에 갔더니 바로 피해자를 끌어안고는 나무의자에 앉으면서 피고 인의 무릎에 피해자를 앉힌 뒤 등, 팔, 가슴 등을 손으로 만지고 키스하였고, 계속 몸 을 더듬더니 옷 속에 손을 넣어 만지다가 나무의자 앞에 있는 식탁 위에 피해자를 눕 히려고 하듯이 하다가 못하게 막으니 피고인이 하던 짓을 멈추었다. 그 사이에 일어나 서 가게를 나오게 되었다. 혼자 집으로 가려고 뛰어 나왔는데 당시 너무 놀라고 정신 이 없어서 멍한 상태였고, 그냥 가려고 했는데 피고인이 피해자를 붙잡고는 차에 태우 려고 해서 타지 않으려고 하다가 멍한 상태로 피고인이 이끄는 대로 차에 타게 되었 다.'라고 진술하여 진술이 일관되고 구체적이다.

② 피해자는 수사기관과 제1심 및 당심 법정에서 , '2012. 2. 11. 피고인과 김해 에 있는 참치횟집에 가게 되었는데 피고인이 술을 권해 술을 받아 마셨고, 23시까지는 기억이 나서 화장실에 갔었던 것 같으며, 바닥에 쓰러져 피고인이 부축한 것 같은데 그 후 기억을 잃고 다시 깨었을 때는 진해에 있는 피해자의 집 앞에서 피고인의 차 안 이었다. 피고인이 차 안에서 피해자를 깨워 집으로 가라고 해서 집으로 가게 되었는데 부분적으로 기억나는 게 피해자가 침대에 누워있고, 위에 옷을 입고 있었고 하의는 모 두 벗겨진 상태였는데 피해자가 "하지 말라" 고 하면서 아프다고 소리쳤으며, 그리고는 기억이 없다가 피고인이 집에 가자고 하면서 피해자를 부축해서 나왔다.'라고 진술하는 바 피해자가 기억나는 것은 기억나는 대로 기억에 나지 않는 것은 기억에 나지 않는 대로 비교적 진솔하게 진술하고 있다.

③ 피고인은 검찰에서 '2011. 12. 14. 피해자가 피해자 모의 남자친구와 전화로 심하게 다투는 것을 보고 피해자가 불쌍하여 피해자를 방으로 불러 피고인의 무릎 위 에 피해자를 앉혀서 피해자를 안았고 피해자를 안으니 순간적으로 욕구가 생겨 피해자 를 키스하였으나, 가슴을 만지거나 바지를 벗기려 하지는 않았다.'라고 진술하여 피해 자의 진술에 일부 부합하는 진술을 하였고 , 또한 '2012. 2. 11. 피해자와 김해에 있는 참치횟집에 가서 참치회를 먹으면서 술을 좀 많이 마셨고, 그 가게가 24시에 문을 닫 는다고 하여 23시 50분경에 위 가게를 나와 차에 갔는데 피해자가 술에 취하여 인사 불성이 되었고 차 안에 있으니 답답하여 피해자에게 바람을 쐬러 나가자고 하여 피해 자를 밖으로 데리고 나오니 주변에 모텔들이 눈에 들어와 피해자를 모텔로 데리고 갔 으며, 모텔에서 침대에 누워 있다가 피해자에게 키스를 하였는데 술에 취하여 흥분하 여 피해자와 성관계를 하게 되었고, 성관계 이후에 잠깐 동안 잠이 들었다가 잠이 깨 서 옷을 입고 피해자도 옷을 입혀주어 집으로 차를 운전하여 왔으며, 편의점에 가서 술 깨는 약 2병을 사가지고 와서 피해자와 먹었다.'라고 진술하여 피해자가 기억하지 못하는 부분까지 상세하게 진술하고 있다(피고인은 검찰에서 윽박지르면서 조사를 하 고 , 피해자가 합의만 해주면 모든 것이 끝날 수 있다는 생각에 공소사실을 시인하는 진술을 하였다는 취지로 주장하나, 강제추행 부분에 관하여는 일부 사실에 대하여만 시인할 뿐 전체적으로는 부인하는 취지인 반면, 준강간 범행 부분에 관하여는 검사나 피해자가 알 수 없는 부분에 관하여도 상세하게 설명하고 있는 것을 보면 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다).

④ 피해자와 피고인의 진술을 종합하면, 2012. 2. 11. 당시 피해자가 평소 주량 보다 술을 더 많이 마셔 피해자가 인사불성의 상태가 되었고 , 피고인은 술을 다소 마 셨다고 하더라도 피해자를 부축하여 차에 데려가고 모텔에도 데려갔으며, 성관계 이후 에는 집으로 차를 운전하여 와서 피해자에게 술 깨는 약을 줄 정도이었는바, 이러한 피고인과 피해자의 상태를 고려할 때 피고인이 충분히 항거불능의 상태에 있던 피해자 를 간음할 수 있는 상태라고 보이고 , 평소 피해자가 피고인보다 술이 더 세다는 사정 은 위 인정을 방해하지 아니한다.

⑤ 피해자가 준강간 범행 당시 남자친구에게 문자메시지로 알렸다는 등의 진술 이 선뜻 믿기 어렵고 또 피해자가 보험계약과 관련하여 다소 거짓말을 하여 제1심 증 인 I을 곤란한 상황에 처하게 만든 적이 있다고 하더라도, 피해자가 굳이 자신의 이모 부인 피고인에 대하여 허위의 사실을 가지고 고소할 이유나 동기가 있다고 볼 정황도 없으므로 위 사정만으로 위 공소사실의 인정을 방해한다고 보기 어렵다.

⑥ 피해자는 수사기관과 제1심 및 당심 법정에서, 최초 강제추행 후 이 사건 카 페에 나가지 않으려고 하였으나 이모가 피해자가 나가지 않으면 이 사건 카페 문을 닫 아야 한다고 화를 내서 이 사건 카페에 계속 나갔고, 피고인이 용서되지 않아 대꾸도 하지 않고 피고인을 무시하면서 지내왔는데 2주 후에 피고인이 화를 내면서 "나는 무 릎까지 꿇고 용서를 빌었는데 계속 이렇게 하면 어떻게 하냐?"라고 하자 피해자도 잊 으려고 노력했는데 잘 안되어 그렇다고 하면서 서로 그날 일에 대하여 더 이상 이야기 하지 말자고 대화한 후 이전처럼 잘 지내왔다고 진술하고, 준강간 범행으로 의심된 일 이 일어난 이후에도 피해자가 스스로 기억이 분명하지 않았는데 2012. 6. 27. 피해자를 강간할 당시 피해자가 반항하자 "전에도 했는데 왜 이제 와서 그러느냐?"라는 취지로 이야기하여 준강간 범행을 확신하고 비로소 고소하게 되었다고 진술하며, 피고인도 최 초 강제추행 이후 출근한 피해자에게 무릎을 꿇고 용서해 달라고 빌었으며, 2주 정도 필요한 말 이외에는 서로 말 없이 지내다가 "계속 사과하는데 좀 받아주면 안 되냐? " 라는 식으로 화를 내자 피해자가 자기도 잊으려고 하는데 그게 잘 안된다고 하면서 이 야기를 하여 대화를 주고받다가 이전의 관계를 회복하고 예전처럼 잘 지냈다고 진술하 여 피해자의 진술과 부합되는 진술을 하는바, 이러한 진술들을 종합하면 피해자와 피 고인은 최초 강제추행을 당한 2주 후부터 이 사건 고소를 할 때까지는 비교적 이전처 럼 잘 지내왔다는 것이므로, 피고인과 피해자의 관계가 크게 변한 것이 없다는 사정 등은 피고인의 강제추행이나 준강간 범행 사실을 인정하는데 방해가 되지 않는다 .

1⑦ 제1심 증인 G, F, H, 당심 증인 양정대의 진술에 의하면 피해자가 피고인의 무릎에 앉아 있는 것을 본 적 있다는 것이나, 이러한 사실이 있다고 하더라도, 피해자 와 피고인의 나이, 관계 등을 고려하여 볼 때 피해자가 피고인이 자신의 가슴을 만지 고, 젖꼭지를 빠는 행위를 용인하고, 자신을 간음하는 것까지 피해자가 승낙하였다고 보기는 어려우므로, 위와 같은 사정은 피고인이 피해자를 강제추행하거나 준강간하였 다는 사실을 인정하는데 방해가 되지 않는다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

나. 피고인의 사실오인 주장에 관하여

제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 들, 즉 ① 피해자의 진술이 일관적이고 구체적이어서 신빙성이 있는 점, ② 피고인도 피해자의 가슴과 성기를 애무하고, 피해자의 성기에 손가락을 넣기도 하였다고 진술하 여 피해자의 진술에 일부 부합하는 점, ③ 피해자는 피고인이 자신을 안고 이 사건 카 페 방안으로 가서 소파에 앉아 피해자의 등과 팔 다리를 만지다가 가슴을 만졌고, 그 러면서 피해자를 소파에 눕히더니 상의를 올려 가슴과 배를 빨고 바지와 팬티를 모두 벗겼으며 , 피해자가 반항하지 못하도록 팔을 잡고 있었다고 진술하는바, 피해자는 키 152cm, 몸무게 약 40kg 정도의 왜소한 체격인데 반하여 피고인의 체격은 피해자에 비 하여 매우 큰 것을 고려하면, 피고인이 피해자의 팔을 잡는 등으로 충분히 피해자의 반항을 억압할 수 있는 것으로 보이는 점, ④ 피해자는 피고인으로부터 강간피해를 당 한 직후 택시를 타고 경찰에 신고를 하였는바 피해자와 피고인의 관계를 고려하여 보 면 피고인이 피해자의 자립을 위한 자금지원 요청을 거절하였다는 사정만으로 허위의 사실을 가지고 피고인을 신고한 것으로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 볼 때 피고인 이 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다 .

따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 공소사실 중 피고인에 대한 성폭력범죄의 처 벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강제추행) 의 점과 성폭력범죄의처벌등에관한특례 법위반(친족관계에의한준강간) 의 점은 모두 유죄이고, 위 두 죄와 제1심에서 유죄로 인 정한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) 죄는 형법 제37조 전단 의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형으로 처벌하여야 할 것이므 로 , 검사의 양형부당에 관한 주장을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1 심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 창원시 성산구 D빌딩 1층에서 이 사건 카페를 운영하는 사람으로서 피해 자 C( 여, 19세)의 이모부이고, 피해자는 2011. 10.경부터 이 사건 카페에서 종업원으로 근무하였다.

1. 피고인은 2011. 12. 14. 22:00경 이 사건 카페에서, 피해자 C을 강제추행할 마음 을 먹고 퇴근을 준비하는 피해자를 이 사건 카페 내 사무실로 불렀다. 이에 피해자가 위 사무실로 들어오자, 피고인은 양손으로 피해자를 끌어안아 반항하지 못하게 한 후 그 상태로 의자에 앉으면서 자신의 무릎 위에 피해자를 앉히며 손으로 피해자의 몸을 쓰다듬고, 피해자의 옷 속으로 손을 집어넣어 가슴을 주무르고, 피해자의 옷을 걷어 올 린 후 젖꼭지를 빨았다.

이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 강제추행하였다.

2. 피고인은 2012. 2. 11. 23:30경 김해시 장유면에 있는 상호불상의 참치횟집에서 피해자와 함께 술을 마시고 나온 뒤 만취한 피해자를 보고 욕정을 일으켜, 인근에 있 던 상호불상의 모텔로 피해자를 데리고 갔다. 피고인은 2012. 2. 12. 01:00경 위 모텔 호실을 알 수 없는 방에서 술에 취하여 의식이 없는 피해자의 옷을 모두 벗긴 후 피해 자를 1회 간음하였다.

이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음하였

3. 피고인은 2012. 6. 27. 22:30경 이 사건 카페에서 퇴근을 준비하던 피해자의 앞으 로 다가가 양손으로 피해자를 끌어안아 이 사건 카페 내 사무실로 데리고 들어갔다. 피고인은 위 사무실 소파에 앉은 뒤 자신의 무릎 위에 피해자의 다리를 벌린 상태로 마주보게 앉힌 후 양손으로 피해자의 양팔을 강하게 잡아 반항하지 못하게 한 뒤, 피 해자의 옷 속으로 손을 집어넣어 가슴을 주무르고, 소파에 피해자를 눕히고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 뒤 피해자의 음부를 입으로 빨고 손가락을 넣은 후 1회 간음하였

이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다.

증거의 요지

1. 증인 C의 법정진술

1. 제1심의 제3회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. 제1심의 제4회, 제7회 각 공판조서 중 증인 C의 각 증인신문조서의 진술기재

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. C에 대한 검찰 진술조서

1. 수사보고서 (국과수 유전자 분석확인 )

1. 가족관계증명서, 제적등본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제2항, 형법 제298조 (친족관계에 의한 강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항 , 제1항 , 형법 제299 조(친족관계에 의한 준강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항, 형법 제297조(친족관계에 의한 강간의 점 )

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 중한 성폭력범죄 의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)죄에 정한 형에 경합범가중 ]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 지금까지 처벌받은 전력이 없는 초범인 점, 이 사건 카페를 운영하면서 두 자녀와 처 를 부양하고 있는 등 사회적 유대관계가 분명한 점, 피고인과 피해자의 관계가 친족관 계인 점, 이 사건 범행의 동기나 경위 등에 비추어 보면 피고인에게 성폭력범죄의 습 벽이나 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때 피고인에게 신상정보를 공개하고 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다. 고 판단된다)

양형의 이유

피고인이 지금까지 처벌받은 전력이 없는 초범인 점, 두 자녀와 처를 부양하는 가장 인 점 등의 유리한 양형요소가 인정된다.

그러나 피고인은 처조카인 피해자를 강제추행하였을 뿐만 아니라 술에 취하여 항거 불능에 빠진 피해자를 간음하고, 이후 저항하는 피해자를 강간하였는바 죄질이 매우 불량한 점, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 정신적·육체적으로 큰 고통을 당하였음 에도 피해자로부터 용서받지 못한 점, 피해자의 유혹이 있었다거나 피해자의 승낙이 있었다는 등 설득력이 떨어지는 변명을 앞세우면서 반성하는 태도를 보이지 않고 있는 점 등의 불리한 양형요소 또한 인정된다.

위 양형요소와 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 결과 , 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정들을 종합적으로 고 려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보 등록

피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭 력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

주경태

이덕환