[2] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 유치원 등 신축공사 중 철근콘크리트 공사를 도급받은 후 그중 목공사의 노임공사 부분을 미등록건설업자인 병에게 하도급을 주었는데, 인력공급업체를 운영하는 정이 병의 요청에 따라 공사 현장에 근로자들을 공급하였고, 위 근로자들은 병의 지휘·명령을 받아 목공사 업무를 수행한 사안에서, 위 근로자들의 사용자는 병이라고 보아야 하므로 갑 회사는 근로기준법 제44조의2 제1항 에 따라 하수급인인 병의 직상 수급인으로서 병과 연대하여 근로자들의 임금을 지급할 책임을 지는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

1. 근로기준법 제44조의2 제1항 은 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하고 있다.

한편 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 어떤 근로자에게 누가 근로기준법상 임금지급의무 등을 부담하는 사용자인가를 판단할 때에도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고는 2016. 7.경 덕은종합건설 주식회사로부터 김천혁신도시 (상호 생략) 유치원 및 어린이집 신축공사 중 철근콘크리트 공사를 도급받은 후 그중 목공사의 노임공사 부분(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)을 미등록건설업자인 소외인에게 하도급을 주었다.

나. 인력공급업체를 운영하는 원고는 소외인의 요청에 따라 2016. 9.경부터 같은 해 10.경까지 이 사건 공사 현장에 근로자들을 공급하였다. 근로자들은 소외인의 지휘·명령을 받아 목공사 업무를 수행하였다.

다. 원고는 이 사건 공사 현장에 투입된 근로자들의 노무제공일수, 노임 등을 조사하여 근로자들의 임금에서 근로자들이 원고에게 지급해야 할 알선수수료를 공제한 금원을 근로자들에 먼저 지급한 후 근로자들로부터 임금에 관한 권리를 행사할 수 있도록 허락받았다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 공급한 근로자들이 소외인이 관리하는 이 사건 공사 현장에서 그 지휘·명령을 받아 목공사 업무를 수행한 이상, 근로자들은 종속적인 관계에서 소외인에게 근로를 제공하였다고 볼 수 있으므로 위 근로자들의 사용자는 소외인이라고 보아야 한다. 따라서 피고는 근로기준법 제44조의2 제1항 에 따라 하수급인인 소외인의 직상 수급인으로서 소외인과 연대하여 근로자들의 임금을 지급할 책임을 진다.

그런데도 원심은, 근로자들이 소외인과 근로조건에 관한 협의를 하였다고 볼 증거가 없고 원고가 근로자들의 임금을 대신 지급하였다는 등의 사정을 들어 이 사건 공사 현장에 투입된 근로자들의 사용자의 지위에 있는 자는 소외인이 아닌 원고라고 판단하여 근로기준법 제44조의2 제1항 에 따른 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 근로기준법상 사용자에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.