토지수용법상 기업자는 토지수용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입게 되는 손실을 수용의 시기까지 보상할 의무가 있고 그 보상금의 지급 또는 공탁을 조건으로 수용의 시기에 그 수용목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 이러한 보상을 함이 없이 수용목적물에 대한 공사를 시행하여 토지소유자 또는 관계인에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위를 주장하여 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구임이 틀림없다.

기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구원인사실의 요지는 원고는 진주시 (주소 생략)에서 양계장을 경영해 왔는데 피고는 그 일대토지를 수용하여 임대아파트를 건설하면서 원고소유의 양계시설 및 사업이익 등에 관하여 적법한 보상을 함이 없이 정지공사를 시작함으로써 원고로 하여금 양계시설 손해금 5,000,000원과 폐업손해금 30,000,000원, 도합 35,000,000원 상당의 손해를 입게 하였으므로 그 지급을 구한다는 것이다.

원고의 이러한 주장은 토지수용법에서 규정하고 있는 공법상의 손실보상을 요구하는 취지라기 보다는 앞에서 설시한 바와 같은 사전보상을 결여한 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 취지라고 보여지므로 원심으로서는 과연 원고주장과 같은 불법행위가 인정될 수 있는지의 여부를 심리판단하여야 하며 심리한 결과 만일 원고가 피고주장과 같이 이미 사전보상절차를 거쳤다면 그 보상결정액이 적정한 보상액이 되지 못한다고 하여도 그 절차에서 이를 다툴 수 있을 뿐 사전보상절차를 거치지 않은 경우와 같이 따로이 불법행위책임을 물을 수는 없는 것이므로 이를 이유로 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이에 이름이 없이 원고의 이 사건 청구원인이 직접 공법상의 법률관계당사자인 기업자를 피고로 삼아 중앙토지수용위원회의 수용재결에서 보상금으로 결정된 금액이 적음을 이유로 그 증액 또는 추가보상을 받기 위한 청구라고 보고 이러한 보상금지급청구의 소는 이른바 당사자소송으로서 행정소송에 해당한다고 판단하여 1심의 관할이송결정을 그대로 유지하고 있는 바, 이는 토지수용법상의 손실보상규정을 종전의 대법원판례와는 상반되게 이 사건과 같은 민사상의 손해배상까지 포함하는 것으로 확대해석하여 결론에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보지 못할 바 아니어서 원고의 재항고는 이유있다.

그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.