가. 사실오인 피고인이 피해자로부터 빌린 순수 차용원금은 4,900만 원인데, 피고인이 피해자에게 이보다 더 많은 금액의 이자를 지급한 사정 등을 고려하면, 피고인에게 편취의 범의가 인정되지 않음에도, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 5월에 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다

(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 원금에 가까운 상당한 금액의 이자를 지급한 것으로 보이나, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 2011. 4.경(검찰에서의 주장), 또는 2012. 1.경(원심 법정에서의 주장)까지의 이자만 지급하였을 뿐 그 이후의 이자와 원금을 현재까지도 지급하지 못하고 있는 점, ② 피고인은 피해자에 대한 채무 이외에도 다른 채무가 많이 있었고, 당시 피고인과 남편의 수입은 자녀들의 학비 등 생활비로 사용하기에도 빠듯한 형편이었던 점, ③ 별지 [범죄일람표 1]의 제3, 4번의 경우 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리면서 그 용도를 사실과 다르게 말한 점 등을 종합해 볼 때, 피고인은 차용 당시 적어도 미필적으로는 정상적으로 돈을 변제하기 어렵다는 점을 충분히 인식하면서 피해자로부터 돈을 교부받았다고 봄이 타당하므로, 피고인에게 편취 범의를 인정할 수 있다.

따라서...

참조판례