사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원심판결에 보면, 원심은, 다음과 같이 이론을 전개함으로써, 원고의 본건 청구를 배척하고 있다. 즉,.“ 소외 1의 총기 오발행위는 사용을 위한 행위로서, 그 직무의 집행에 종사한 것이 아님이 명백하고, 소외 2(죽은 피해자)가 그와 같은 사정을 알고 있는 이상, 비록 소외 1이 공무원이었고, 외견상 공무집행 행위와 밀접한 관계가 있었다 하더라도, 소외 2의 사망에 관하여 피고가 책임을 부담하는 것으로 볼 수 없다 할 것이다”라, 하였다. 그러나, 국가배상법 제2조 제1항 에서 말하는“직무를 행함에 당하여”라는 취지는, 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여, 공무원의 직무행위로 보여질 때에는, 비록 그것이 실질적으로 직무행위이거나 아니거나, 또는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행행위로 볼 것이요, 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도, 그것을 국가 배상법 제2조 제1항 에서 말하는 “직무를 행함에 당하여”라고 단정하는데, 아무러한 영향을 미치는 것은 아니다( 대법원 1966.3.22. 선고 66다117 판결 참조). 이와 같은 기준에서 볼 때, 비록 실질적으로 따진다면, 본건 소외 1의 총기 오발행위는, 사용을 위한 행위라고 볼 수 있을지 모르나, 국가배상법 제2조 제1항 의 해석에 있어서 는 어디까지나 이것을 객관적 기준에서 살펴보아야 될 것이다.

이러한 점에서 볼 때, 원심이, 본건 소외 1의 총기오발행위를 객관적인 기준에서 평가한 흔적은 전혀 보이지 아니한 채, 막연히 소외 1의 본건 총기오발행위가 실직적인 면에서 볼 때, 사용을 위한 행위이므로, 그 직무집행에 종사한 것이 아니라고 단정한 것은 잘못이라 할 것이다. 뿐만 아니라, 원심이 비록, 본건 소외 1의 총기오발행위가 공무집행행위와 밀접한 관계가 있었다 할지라도, 그 총기 오발로 말미암아 사망한 피해자가, 그러한 사실을 알고 있었으니, 피고에게 책임이 없는 양으로 판시한 것도 위법이라 할 것이다.

그렇다면 원심은 국가배상법의 법리를 오해한 것이 분명하다 할것이므로 논지는 이점에서 이유있다.

이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.