담당변호사 X, AB, Y, Z, AA

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함

께 사실오인, 법리오해를 주장하였다가, 원심 제2회 공판기일에서 사실오인, 법리오해

의 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인, 심리미진

의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나아가 기록을 살펴보더라도 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 위법이 없

다.

2. 직권으로 판단한다.

가. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에

대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또

는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2

항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법

원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 2004. 10. 30.자 코카인 소

지의 점에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호

로 개정되기 전의 것, 이하 '구 특정범죄가중법'이라 한다) 제11조 제2항 제1호, 구 마

약류 관리에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 마약

류관리법'이라 한다) 제59조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 형법 제30조를 적용하여 유죄

로 판단한 제1심판결을 유지하였다.

다. 구 특정범죄가중법 제11조 제2항 제1호는 구 마약류관리법 제59조 제1항 내지 제

3항 및 제60조에 규정된 죄를 범한 자가 소지·소유·재배·사용·수출입·제조 등을

한 마약 및 향정신성의약품의 가액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의

징역에 처한다고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관

한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것, 이하 '특정범죄가중법'이라 한다) 제

11조 제2항 제1호는 같은 경우 '무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다'고 규정하여 법

정형의 하한을 낮추었는바, 그 취지는 개별 범죄의 범행경위, 구체적인 행위 태양과 법

익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 '무기 또는 10년 이상의 징역'에 처벌하도록 한

종전의 조치가 과중하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1

조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때'에 해당한다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 2004. 10. 30.자 코카인 소지의 점은 형법 제1조 제2

항에 따라 행위시법인 구 특정범죄가중법의 규정에 의해 처벌할 수 없고 신법인 특정

범죄가중법의 규정에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 특정범죄가중법의 규정의

적용을 전제로 한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

라. 한편 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조

전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실

뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다

시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된

의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

주심대법관고영한

대법관김소영

심급 사건

참조조문