2. 원고의 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고는 제1심 공동피고 서울특별시와 각자 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

원고 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결.

피고 : 주문 제1항과 같다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을나 제1 내지 7, 10 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제4호증의 각 영상, 제1심 감정인 백운진의 측량감정 결과, 제1심 법원의 관악구청장, 이 법원의 관음사 주지에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 서울 관악구 남현동 산 57-34 임야 3,980㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)에 관하여 1996. 10. 31. 낙찰을 원인으로 하여 1996. 12. 17. 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 임야를 포함하여 그 일대는 1980. 11.경 건설부고시 제369호에 의거하여 자연공원으로 지정·고시된 이래 현재 도시관리계획상 도시공원인 ‘관악산도시자연공원’으로 지정·관리되고 있다.

다. 이 사건 임야에는 지역 주민들이 자발적으로 결성한 관호배드민턴클럽이 1981년 경 공원 이용의 편익 및 생활체육의 일환으로 별지 1도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①부분 358㎡에 배드민턴장을 설치하고, 같은 도면 표시 4, 9, 10, 11, 12, 13, 5, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ②부분 42㎡를 배드민턴장 진입로로 사용하여 왔다.

라. 또한 이 사건 임야에는 지역 주민들의 이용에 따라 별지 1도면 표시 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 12, 11, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③부분 434㎡에 도로가, 같은 도면 표시 20, 40, 41, 42, 43, 21, 20의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④부분 143㎡에 주차장이, 별지 2도면 표시 19, 20, 21, 22, 19의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑤부분 39.5㎡에 다리가 개설 또는 축조되어 있다.

마. 이 사건 임야의 별지 2도면 표시 중 ①부분에 길이 50.1m의 휀스가, 같은 도면 표시 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 연결한 선내 ②부분 4.1㎡에 운동시설이, 같은 도면 표시 ③부분에 길이 2.0m의 안내판이, 같은 도면 표시 15, 16, 17, 18, 15의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④부분 3.5㎡에 수도시설이, 그 밖에 위 도면 표시와 같이 가로등, 전신주 및 태양열판 등이 각 설치되어 있다.

바. 1987년경 개인사찰인 대한불교조계종 관음사는 사찰에 출입하는 신도들의 편의를 위해 별지 1도면 표시 ③부분 도로에다가 아스콘 포장을 하였는데, 피고는 2001년경 홍수로 무너진 계곡의 복구를 위해 2002. 2. 20.부터 같은 해 6. 19.까지 하천바닥 골막이 설치 및 석축 일부 복구를 시행하였고, 2006. 4~5월경 위 도로의 기존 포장이 훼손되자 1억 2,000만 원을 투입하여 위 도로의 일부를 재포장하였다.

사. 관악산도시자연공원의 관리청인 제1심 공동피고 서울특별시의 시장은 서울특별시 도시공원조례 제26조 제1항, 서울특별시와 자치구간의 사무관할 구분 별표 7의 공원·녹지의 사무구분, 서울특별시 사무위임규칙 제3조, 서울특별시 사무위임조례 제5조에 따라 피고의 구청장에게 위 공원의 조성계획(변경)입안, 설치 및 관리사무를 위임하였다.

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는, 피고가 원고 소유인 이 사건 임야에 배드민턴장, 배드민턴장 진입로, 도로,다리, 주차장, 수도시설, 운동시설, 각종 안내판 등을 설치하여 이 사건 임야 전체를 무단으로 점유하고, 이로 인하여 피고는 차임 상당의 이익을 얻고 원고는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 임야의 점유·사용에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.

나. 피고의 주장

피고는 이 사건 임야에 관하여 원고의 점유·사용을 배제하고 배타적으로 위 임야를 점유하여 이익을 얻은 사실이 없고, 단지 지역주민들의 안전사고를 방지하기 위하여 이 사건 임야 내 포장도로를 보수·정비하거나 주민들의 편익을 위하여 공원이용안내판 등을 설치하였을 뿐이고, 특히 이 사건 임야에 설치되어 있는 배드민턴장은 지역주민들이 자발적으로 설치한 것이고, 이 사건 임야에 있는 도로는 주민들의 이용에 의하여 자연발생적으로 만들어져 개인사찰인 관음사에서 포장한 것이므로, 피고의 점유하에 있다고 할 수 없다고 주장한다.

다. 판단

살피건대, 피고가 이 사건 임야를 권원 없이 점유하여 차임 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 해당 임야의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입힘으로써 부당이득을 얻었다고 하려면, 우선 이 사건 임야에 대한 원고의 점유, 사용은 배제되고 피고에 의한 배타적이고 사실적인 지배가 있었다고 인정되어야 할 것이다( 대법원 1990. 7. 27. 선고 90다카5372 판결 , 1997. 9. 9. 선고 97다22478 판결 등 참조).

그러므로, 피고가 위와 같은 의미에서 이 사건 임야를 점유하고 있다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 위 증거들에 의하면 피고가 이 사건 임야에 수도시설, 각종 안내판 등을 설치한 사실은 인정되나, 배드민턴장, 주차장 및 운동시설 설치, 다리축조, 도로개설 포장을 하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 한편 위 증거들에 의하면 피고가 이 사건 임야에 위와 같은 안내판 등을 설치하고, 도로·다리를 정비하기 이전에 이미 이 사건 임야의 인근 주민들은 1981년 초부터 관호배드민턴클럽을 결성하여 배드민턴장을 설치하고, 그 부근을 배드민턴장 진입로로 사용하였고, 관음사는 1973년 이전부터 이미 토석채취를 위해 도로를 설치하였고, 1980년경 신도들의 편의를 위해 도로를 포장하고, 1987년경 아스콘으로 포장, 보수한 사실, 피고는 주민의 편익 도모 및 안전사고 방지, 재해예방을 위하여 이 사건 임야에 안내판, 수도시설, 관리소 등을 설치하고 기존에 설치되어 있던 도로, 다리를 유지, 보수하게 된 사실, 피고는 2005. 5월부터 수차례 관호배드민턴클럽에 대하여 배드민턴장의 철거를 계고하였으나 위 클럽이 이에 응하지 아니하자 2007. 12. 12. 대집행계고서를 발부한 사실이 인정된다.

그렇다면 배드민턴장, 진입로 등 도로, 다리는 공원지정 전 또는 지정 무렵부터 이미 설치되어 있었던 것이고, 비록 피고가 앞서 본 바와 같이 이 사건 임야 내 일부 장소에 수도시설, 안내판 등을 설치하고 도로, 다리를 유지, 보수하였다고 하더라도, 이는 원고를 비롯한 인근 주민들의 복지증진, 재해 및 범죄예방, 자연보호 등 지방자치단체 본연의 임무수행과정에서 부수적으로 발생한 현상일 뿐, 이를 두고 피고가 이 사건 임야를 사실상 지배의 주체로서 점유, 관리하여 온 것이라고 할 수 없고, 달리 피고가 소유자인 원고의 이 사건 임야에 대한 점유, 사용을 배제하고 배타적으로 이를 점유하여 이익을 얻어 왔음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 달리한 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 해당부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]