전역처분 취소 청구의 소
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
청구취지 및 항소취지
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1. 처분의 경위, 관계 법령 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장 원고는, 법령상 장교에 대한 전역명령권자가 아닌 피고가 이 사건 통고를 통하여 원고에 대하여 전역을 명령한 것은 위법하고, 이 사건 징계처분의 사유도 사실이 아니며, 이 사건 통고는 재량권의 범위를 일탈남용하여 위법하다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 이 사건 통고는 ‘행정권 내부의 행위’ 또는 시혜적인 ‘사실상의 통지’에 불과하고 국방부장관의 별도 전역명령에 따라 전역의 효력이 발생한 것이지 이 사건 통고에 따라 원고가 전역한 것이 아니므로 처분이 아닌 이 사건 통고에 대하여 취소를 구하는 이 사건 소는 각하되어야 한다고 주장한다.
나. 판단 1 이 사건 통고가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 살펴본다.
행정소송법 제2조 제1항 제1호는 항고소송의 대상인 처분에 관하여 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라고 규정하고 있다.
‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’도 처분에 해당할 수 있으므로, 반드시 처분의 개념을 ‘행정청이 법령에 따라 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위’에 한정할 것은 아니다.
행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을...