[2] 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위와 강제집행면탈죄에 있어서 은닉의 각 의미 및 타인의 재물을 보관하는 자가 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 은닉한 경우, 횡령죄 외에 별도의 강제집행면탈죄를 구성하는지 여부(소극)

[2] 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사를 실현하는 행위를 말하고, 강제집행면탈죄에 있어서 은닉이라 함은 강제집행을 면탈할 목적으로 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는 것으로서 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다 할 것이며, 이와 같은 양죄의 구성요건 및 강제집행면탈죄에 있어 은닉의 개념에 비추어 보면 타인의 재물을 보관하는 자가 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 은닉하였다면 이는 횡령죄를 구성하는 것이고 채권자들의 강제집행을 면탈하는 결과를 가져온다 하여 이와 별도로 강제집행면탈죄를 구성하는 것은 아니다.

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 주식회사(이하 ' 공소외 회사'라고만 한다)가 1996년도에 금 34억 원, 1997년도에 금 50억 원 정도의 손실(1997년 말 누적된 손실액의 합계 금 200억 원)을 보았음에도 피고인이 위 공소외 회사의 경리이사를 통하여 1995년에 금 920,452,438원, 1996년에 금 1,659,044,044원, 1997년에 금 2,439,634,216원의 이익이 발생한 것처럼 이른바 분식결산서를 작성한 사실, 당해 회계연도의 결산이 적자인 경우 다음해에 관급공사를 수주하거나 금융기관으로부터 대출을 받는 것이 어려워지게 되므로 피고인은 영업자금의 대출을 받기 위하여 위와 같이 회사의 재무상태를 분식하기에 이른 사실, 피고인은 동남은행에 대출신청을 함에 있어 위 각 허위작성된 결산서 등과 이를 토대로 허위내용이 포함된 1998년도의 예상신규수주액, 공사대금계획 등을 제시하였는바, 동남은행은 자체적으로 공소외 회사의 신용도, 사업전망, 상환가능성 등을 조사·검토한 다음 기존의 기업체종합평가표, 정밀신용조사서 등을 참작한 끝에 자금지원을 하기로 결정하였고, 그 상환을 담보하기 위하여 피고인을 비롯한 공소외 회사의 개인 주주로부터 주식 및 경영권포기각서 등을 징구하는 등의 조치를 취하였으며, 그 과정에서 직원을 파견하여 공소외 회사의 자금 입·출금을 관리·감독하게 하고 그 상황을 보고하게 한 사실은 인정되나, 이러한 기업체종합평가표, 정밀신용조사서를 비롯하여 공소외 회사의 신용도, 상환가능성 등에 대한 동남은행의 조사는 어느 것이나 공소외 회사가 제시한 위 1996년도 결산서, 1997년도 가결산서와 자금수지계획서 등을 토대로 한 것이어서 위 결산서 등이 허위의 것인 이상 이를 기초로 한 신용도 및 상환가능성 등에 대한 판단 역시 잘못된 것일 수밖에 없었던 사실을 각 인정한 다음, 피고인이 분식결산을 통하여 동남은행으로부터 대출금을 교부받은 행위가 사기죄에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 한편 기록에 의하여 인정되는 이 사건 대출 당시의 공소외 회사의 재무구조와 경영상태 등에 비추어 보면, 피고인에게 변제의 의사와 능력이 있었다고 보기도 어렵다.

원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심이 공소사실 중 1998. 4. 17.자 금 40억 원의 추가대출부분에 대하여 항소이유 및 무죄 부분 판단에서 위 대출은 동남은행이 스스로의 경영정책적 판단에 기하여 행한 것이고, 피고인의 기망에 의하여 대출한 것이 아니므로, 사기죄의 죄책을 물을 수 없다고 판단하면서도(다만 원심판결문 30면 7행의 "1998. 4. 1."은 "1998. 4. 17."의 오기로 보인다) 유죄부분의 이유란에 여전히 이를 범죄사실의 일부로 설시하고 있음은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 위 부분 공소사실에 대하여 원심이 무죄의 판단을 하고 있음이 원심판결 이유에 의하여 명백한 이상 이는 그 기재 자체에 의하여 착오인 것으로 보이고, 이와 같은 경우에는 재판서의 경정절차를 통하여 시정할 수 있는 것으로서 원심판결에 적법한 상고이유로서의 이유모순이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2. 1998. 4. 30.자 강제집행면탈 및 횡령의 점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 회사가 1998. 4. 15. 1차 부도를 냈다가 동남은행의 긴급자금지원으로 최종부도를 면하였으나 같은 달 30일 동남은행으로부터 추가자금지원을 중단하겠다는 통지를 받게 되자, 피고인은 공소외 회사가 조만간 최종부도를 피할 수 없고 금융기관 등 채권자의 강제집행이 이어질 것으로 예상하여, 그 강제집행을 면탈함과 동시에 공소외 회사의 재산을 횡령할 목적으로, 경리직원 등에게 지시하여 공소외 회사의 자금 1,080,595,170원을 대표이사의 가수금반제로 변칙회계처리한 다음 공소외인 명의의 차명계좌를 개설하여 이를 입금하여 은닉함으로써 강제집행을 면탈함과 동시에 이를 횡령하였다고 인정하였다.

횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사를 실현하는 행위를 말하고, 한편 강제집행면탈죄에 있어서 은닉이라 함은 강제집행을 면탈할 목적으로 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는 것으로서 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다 할 것이다 .

이와 같은 양죄의 구성요건 및 강제집행면탈죄에 있어 은닉의 개념에 비추어 보면, 타인의 재물을 보관하는 자가 위 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 이를 은닉하였다면 이는 횡령죄를 구성하는 것이고 채권자들의 강제집행을 면탈하는 결과를 가져온다 하여 이와 별도로 강제집행면탈죄를 구성하는 것은 아니라고 할 것이다 .

원심으로서는 마땅히 피고인이 위 회사자금을 차명계좌에 입금하게 한 행위가 불법영득의 의사에 기한 것인지, 단지 회사에 대한 채권자들의 강제집행을 면탈하기 위해 이루어진 것인지를 가려보았어야 했음에도 불구하고, 원심이 이에 필요한 심리를 하지 아니한 채 가벼이 위 행위가 강제집행면탈죄를 구성함과 동시에 횡령죄에도 해당한다고 판단하고 만 것은 횡령죄와 강제집행면탈죄에 있어서의 횡령행위 및 은닉에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유모순의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 한편 피고인은 나머지 유죄부분에 대하여도 상고를 제기하였지만 상고장에 그 이유기재가 없고, 적법한 제출기간 내에 제출된 상고이유서에도 이에 관한 아무런 상고이유를 개진하고 있지 않다.

4. 그렇다면 원심판결 중 원심 판시 2.의 나항 기재 강제집행면탈죄와 횡령죄에 대한 부분을 파기하는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 원심 판시 제1, 2의 가. 다., 3, 제4의 가.나.다.마.의 각 죄와 원심 판시 제4의 라.의 죄 중 별지 6. 개인별체불임금내역 제1번 내지 제79번, 제127번, 제137번, 제140번 내지 제190번, 제265번, 제350번 내지 제356번, 제367번, 제421번, 제446번 기재 각 죄, 판시 제4의 바.의 죄 중 별지 7. 개인별임금내역 제1번 내지 제219번 기재 각 죄에 대한 부분 역시 이와 함께 파기하지 않을 수 없으므로, 원심판결 중 위 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

심급 사건

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관련문헌