가. 원고는 1990. 10. 22. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 원고는 1991. 11. 2. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 1991. 11. 1. 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 3,000만 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 주문 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐주었다.

다. 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 춘천지방법원 속초지원 C로 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2018. 2. 12. 임의경매개시결정을 받았고, 현재 그 임의경매절차가 진행 중이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 원고는 “이 사건 근저당권의 피담보채무는 부존재하거나, 설령 존재하였다고 하더라도 시효로 소멸하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다”고 주장한다.

이에 대하여 피고는 “이 사건 근저당권의 피담보채권으로 피고의 D에 대한 2,300만 원 상당의 채권이 존재하고, 피고가 원고 등과 수차례 만나 위 채권 문제 해결을 독촉함으로써 위 채권의 소멸시효가 중단되었다”는 취지로 주장한다.

3. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는...

참조조문