[2] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항 중 ‘운용을 방해할 수 있는 프로그램’ 부분이 기본권 제한입법의 헌법적 한계인 과잉금지원칙을 위반하여 직업의 자유나 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극)

[3] 피고인들이 공모하여, 인터넷 프로그램 판매 중개 사이트에 자신들이 개발한 5종의 프로그램을 게시하고 판매하는 방법으로 온라인 플랫폼 사업자인 갑 회사의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 각 프로그램은 갑 회사의 정보통신망과 관련된 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 것이고, 같은 법 제48조 제2항 의 ‘전달’을 행위자가 정보통신시스템 등에 악성프로그램을 직접 투입한 경우로만 한정하여 해석할 근거가 없다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 선고한 사례

[2] 아래와 같은 측면들을 고려할 때, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제48조 제2항 중 ‘운용을 방해할 수 있는 프로그램’ 부분은 기본권 제한입법의 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙을 준수하여, 직업의 자유나 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다.

급변하는 정보통신기술의 발전 속도에 비추어 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하는 프로그램만을 규제하여서는 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성을 파괴할 수 있는 새로운 유형의 프로그램에 효과적으로 대처하기 어려운 현실을 감안하여 정보통신망법 제48조 제2항 중 ‘운용을 방해할 수 있는 프로그램’ 부분을 규정한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다.

정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 하는 프로그램을 형사처벌함으로써 이와 관련된 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰를 보장할 수 있으므로 수단의 적합성이 인정된다.

정보통신망법 제48조 제2항 의 ‘운용을 방해할 수 있는 프로그램’은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하지 않으면서 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰가 파괴될 수 있도록 정보통신망과 관련된 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 하는 프로그램을 의미하므로 규제의 범위가 한정되고, 이러한 프로그램을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 정당한 사유 없이 전달 또는 유포하는 경우에만 금지하므로 침해의 최소성도 인정된다.

정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능을 정상적으로 작동할 수 없게 하는 프로그램을 규제함으로써 그 프로그램 개발자가 침해받는 이익보다 이를 규제함으로써 보호되는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성이 더 중대하므로 법익의 균형성도 충족된다.

[3] 피고인들이 공모하여, 인터넷 프로그램 판매 중개 사이트에 자신들이 개발한 5종의 프로그램을 게시하고 판매하는 방법으로 온라인 플랫폼 사업자인 갑 회사의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 갑 회사와 같은 온라인 플랫폼 사업자는 무료서비스를 통해 이용자의 주의를 끌어 잠재적 고객집단과 광고주 사이에서 광고를 매개하는 대가로 수취하는 광고료를 주된 수익원으로 하는 광고 기반 매체 플랫폼이므로 갑 회사의 정보통신망 내에서 공유되는 컨텐츠의 신뢰성이 담보되어야 이용자를 끌어들여 수익을 창출할 수 있는 점, 그런데 위 각 프로그램은 갑 회사의 서버에 접근하여 검색 결과에 대한 순위 변경을 시도하거나 마치 다수의 PC에서 접근하는 것처럼 갑 회사의 서버에서 인지하게 하는 등의 방법으로 갑 회사가 제공하는 컨텐츠를 왜곡시키는 점 등 여러 사정을 종합하면, 위 각 프로그램은 갑 회사의 정보통신망과 관련된 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램의 운용을 방해할 수 있는 것이고, 정보통신망법 제48조 제2항 의 입법 취지 및 ‘전달’의 문언적 의미에 비추어 볼 때 정보통신망법 제48조 제2항 의 ‘전달’을 행위자가 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 악성프로그램을 직접 투입한 경우로만 한정하여 해석할 근거가 없다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 선고한 사례.

다만, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 2에게 120시간의 사회봉사를 명한다.

압수된 증 제4 내지 6호를 피고인 1로부터 각 몰수한다.

이에 따라 2014. 6. 25.부터 2015. 6.경까지 성남시 분당구 (주소 1 생략)에서, 2015. 6.경부터 2016. 6.경까지 성남시 분당구 (주소 2 생략)에서, 2016. 6.경부터 2017. 4. 12.까지 광주 광산구 (주소 3 생략)에서, 피고인 1은 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 위 ○○○○○○ 사이트에 자신이 개발한 위 메시지데몬, 카페데몬, 블로그데몬, SNS데몬, △△데몬 등 5종의 프로그램을 30일 사용료 10만 원(메시지데몬, 카페데몬, 블로그데몬, SNS데몬의 경우) 및 5만 원(△△데몬의 경우)의 판매 가격에 게시하고, 피고인 2는 그의 업무를 보조하고, 피고인 3은 고객상담을 하며 위 프로그램을 구매한 공소외 1 등으로부터 2014. 6. 25.경부터 2017. 4. 22.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 1,423회에 걸쳐 프로그램 판매대금 명목으로 합계 415,400,000원 및 메시지데몬 프로그램 보안문자 자동입력 충전비용 명목으로 합계 37,535,000원 등 총 합계 452,935,000원을 공소외 2 명의의 농협계좌(계좌번호 1 생략), 공소외 3 주식회사 명의의 신한은행계좌(계좌번호 2 생략), □□□□□ 명의의 농협계좌(계좌번호 3 생략)로 입금받았다.

한편 ① ‘메시지데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 ‘IP변경 기능’, ‘보안문자 우회 기능’ 등을 통해 위 프로그램의 자동입력 대량 쪽지 발송 기능과 가입되지 않은 카페의 가입을 유도하는 초대장 발송 기능 등을 수행하여 포털서비스 이용자들에 대한 불필요한 광고 등 스팸쪽지를 증가시키고, 카페, 블로그 등의 랭킹 산정 시스템에 영향을 미쳐 결국 포털사이트의 컨텐츠에 대한 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있고, ② ‘카페데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 ‘IP변경 기능’, ‘보안문자 우회 기능’ 등을 통해 위 프로그램의 자동 카페 가입 기능, 자동 게시글 작성 및 수집 기능, 자동 덧글 작성 기능 등을 수행하여 정상적인 카페 운영 활동을 하지 않은 채 기계적 접근 방식을 통해 포털서비스 이용자들에 대한 불필요한 광고 게시물 등의 노출을 증가시키고, 카페, 블로그 등의 랭킹 산정 시스템에 영향을 미쳐 포털사이트의 컨텐츠에 대한 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있고, ③ ‘블로그데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 ‘IP변경 기능’, ‘보안문자 우회 기능’ 등을 통해 위 프로그램의 덧글, 안부글 보안문자 자동 입력 기능 등을 수행하여 불특정 다수를 많은 광고성 게시글과 덧글에 노출시키는 등 다량 자동작성 과정에서 일반 사용자가 정상적으로 블로그 운영 활동을 하지 않은 채 기계적 접근 방식을 통해 포털서비스 이용자들에 대한 불필요한 광고 게시물 등의 노출을 증가시키고, 카페, 블로그 등의 랭킹 산정 시스템에 영향을 미쳐 포털사이트의 컨텐츠에 대한 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있고, ④ ‘SNS데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 위 프로그램의 ‘IP차단 우회 기능’, ‘랜덤 딜레이 설정 기능’ 등을 통해 ◇◇◇에서 제공하는 ☆☆ 서비스 및 ▽▽▽ 서비스 등을 대상으로 자동 답글, ‘좋아요’ 입력 기능 등을 수행함으로써 다량 자동작성 과정에서 일반 사용자가 정상적으로 SNS 운영 활동을 하지 않은 채 기계적 접근 방식을 통해 팔로워 수, 좋아요 수 등을 조작하여 일반 이용자들에게 노출되도록 하고, 아이디의 활동성을 높여 ◇◇◇에서 제공하는 SNS 서비스의 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있고, ⑤ ‘△△데몬’ 프로그램은 ◇◇◇의 탐지를 회피하기 위한 ‘IP차단 우회 기능’, ‘랜덤 딜레이 설정 기능’ 등을 통해 위 프로그램의 자동 게시글, 덧글 작성 기능 등을 수행함으로써 일반 사용자가 정상적으로 △△ 운영 활동을 하지 않은 채 기계적 접근 방식을 통해 △△ 서비스 이용자들을 많은 광고 게시물 및 덧글 등에 노출시켜 ◇◇◇에서 제공하는 △△ 서비스에 대한 신뢰도를 하락시킴으로써 온라인 플랫폼 사업자의 정보통신시스템, 데이터 등의 운용을 방해할 수 있다.

이로써 피고인들은 공모하여 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달하였다.

1. 증인 공소외 4, 공소외 5의 각 법정진술

1. 카페데몬 분석보고서

1. 블로그데몬 분석보고서

1. SNS데몬 분석보고서

1. △△데몬 분석보고서

각 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제9호 , 제48조 제2항 , 형법 제30조 (2016. 9. 22.까지의 악성프로그램 전달의 점), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되어 2016. 9. 23. 시행된 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조의2 , 제48조 제2항 , 형법 제30조 (2016. 9. 23.부터의 악성프로그램 전달의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 집행유예

피고인 2, 피고인 3: 각 형법 제62조 제1항 (아래 유리한 정상 참작)

1. 사회봉사명령

피고인 2: 형법 제62조의2

1. 몰수

피고인 1: 형법 제48조 제1항 제1호 , 제2호

가. 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하고, 직업으로 프로그램을 개발하는 자의 직업의 자유 및 취미로 프로그램을 개발하는 자의 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다.

나. (합헌이라 하더라도) 이 사건 각 프로그램은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 운용을 방해할 수 있는 프로그램이 아니다.

다. (운용을 방해할 수 있는 프로그램이라 하더라도) 정보통신망법 제48조 제2항 의 “전달”은 특정인의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 악성프로그램을 직접 투입하는 것이고, 정보통신망법 제48조 제2항 의 “유포”는 불특정 다수인의 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 악성프로그램을 직접 투입하는 것을 의미하는데, 피고인들은 특정인들에게 이 사건 각 프로그램을 판매하였을 뿐 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 이 사건 각 프로그램을 직접 투입한 것이 아니므로 정보통신망법 제48조 제2항 의 “전달” 또는 “유포”에 해당하지 아니한다.

2. 위헌 여부

가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

1) 죄형법정주의의 명확성원칙

헌법 제12조 및 제13조 를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다( 헌법재판소 2015. 10. 21. 선고 2014헌바266 전원재판부 결정 참조).

2) 판단

가) 정보통신망법 제48조 는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 파괴할 수 있는 침해행위를 금지하는 내용을 규정한다. 위 규정을 위반하는 경우에는 형사처벌이 되므로 위 규정은 정보통신망 침해행위를 범죄화하는 범죄구성요건 규정이다. 따라서 위 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙을 준수해야 한다.

나) 정보통신망의 안정성이란 정보통신망이 물리적·기능적 차원에서 제 역할을 수행할 수 있도록 보장된 상태를 의미하고, 정보의 신뢰성이란 정보통신망에서 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신되는 정보가 내용적인 면에서 사실 혹은 진실을 담고 있는 상태를 의미한다. 정보통신망법 제48조 는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성을 파괴할 수 있는 침해행위를 세 가지로 구분하여 규정하고 있다. 첫째는 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하는 행위, 이른바 해킹으로 알려진 행위이다( 제1항 ). 둘째는 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달 또는 유포하는 행위이다( 제2항 ). 셋째는 정보통신망의 안정적 운영을 방해할 목적으로 대량의 신호 또는 데이터를 보내거나 부정한 명령을 처리하도록 하는 등의 방법으로 정보통신망에 장애를 발생하게 하는 행위, 이른바 분산 서비스 거부 공격행위(DDos: Distributed Denial of Service Attack)이다( 제3항 ).

다) 정보통신망법 제48조 제2항 에서 “훼손”이란 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 손상을 가하는 것을 의미하고, “멸실”이란 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 없애 버리는 것을 의미하고, “변경”이란 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 내용이나 기능을 권한 없이 바꾸는 것을 의미하고, “위조”란 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 만들 수 있는 권한을 갖고 있지 않은 자가 동일한 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 만들어 내는 것을 의미한다.

라) “운용”의 사전적 의미는 무엇을 움직이게 하거나 부리어 쓴다는 것이고, “방해”의 사전적 의미는 남의 일을 간섭하고 막아 해를 끼친다는 것이다.

마) 앞서 본 정보통신망법 제48조 의 입법 취지, 규율구조, 규정내용, “운용” 및 “방해”의 문언적 의미 등을 종합하면, 정보통신망법 제48조 제2항 의 “운용을 방해할 수 있는 프로그램”은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하지 않으면서 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰가 파괴될 수 있도록 정보통신망과 관련된 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 하는 프로그램을 의미함을 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 충분히 알 수 있고, 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분에 의하여 규제되는 프로그램이 무엇인지 쉽게 예측할 수 있다. 따라서 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니하므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 직업의 자유 또는 일반적 행동자유권 침해 여부

아래와 같은 측면들을 고려할 때, 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분은 기본권 제한입법의 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙을 준수하여 직업의 자유나 일반적 행동자유권을 침해하지 않으므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

① 급변하는 정보통신기술의 발전 속도에 비추어 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하는 프로그램만을 규제하여서는 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰성을 파괴할 수 있는 새로운 유형의 프로그램에 효과적으로 대처하기 어려운 현실을 감안하여 정보통신망법 제48조 제2항 중 “운용을 방해할 수 있는 프로그램” 부분을 규정한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

② 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 하는 프로그램을 형사처벌함으로써 이와 관련된 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰를 보장할 수 있으므로 수단의 적합성이 인정된다.

③ 앞서 본 바와 같이 정보통신망법 제48조 제2항 의 “운용을 방해할 수 있는 프로그램”은 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하지 않으면서 정보통신망의 안정성과 정보의 신뢰가 파괴될 수 있도록 정보통신망과 관련된 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 하는 프로그램을 의미하므로 규제의 범위가 한정되고, 이러한 프로그램을 전면적으로 금지하는 것이 아니라 정당한 사유 없이 전달 또는 유포하는 경우에만 금지하므로 침해의 최소성도 인정된다.

④ 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등의 기능을 정상적으로 작동할 수 없게 하는 프로그램을 규제함으로써 그 프로그램 개발자가 침해받는 이익보다 이를 규제함으로써 보호되는 정보통신망의 안정성 및 정보의 신뢰성이 더 중대하다고 할 것이므로 법익의 균형성도 충족된다.

3. 운용을 방해할 수 있는 프로그램 해당 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 각 프로그램은 ◇◇◇의 정보통신망과 관련된 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램의 운용을 방해할 수 있는 것으로 판단되므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

① ◇◇◇와 같은 온라인 플랫폼 사업자는 무료서비스를 통해 이용자의 주의를 끌어 잠재적 고객집단과 광고주 사이에서 광고를 매개하는 대가로 수취하는 광고료를 주된 수익원으로 하는 광고 기반 매체 플랫폼이다. 따라서 ◇◇◇의 정보통신망 내에서 공유되는 컨텐츠의 신뢰성이 담보되어야 이용자를 끌어들여 수익을 창출할 수 있다.

② 이에 따라 ◇◇◇는 무료로 제공하는 카페, 블로그, SNS 서비스, △△ 서비스 등이 실제 사용자들의 접근에 의해 인기도나 활성화가 반영되고 기계적으로 조작되지 않도록 하기 위해 기계적 접근을 차단할 수 있는 장치들을 마련하여 두고 있다.

③ 그런데 이 사건 각 프로그램은 ◇◇◇의 캡처프로그램을 우회하거나, 프록시 서버나 안드로이드 모바일을 이용해 다수의 IP를 확보하여 IP를 변경하면서 ◇◇◇ 서버에 접근하도록 설계되어 있는 등 ◇◇◇의 서버 내에 마련된 기계적 접근 차단 프로그램의 기능이 제대로 작동되지 못하도록 한다.

④ 이 사건 각 프로그램은 ◇◇◇의 서버에 접근하여 검색 결과에 대한 순위 변경을 시도하거나 마치 다수의 PC에서 접근하는 것처럼 ◇◇◇의 서버에서 인지하게 하는 등의 방법으로 ◇◇◇가 제공하는 컨텐츠를 왜곡시킨다.

4. 전달 또는 유포 해당 여부

앞서 본 정보통신망법 제48조 제2항 의 입법 취지 및 “전달”의 문언적 의미에 비추어, 정보통신망법 제48조 제2항 의 “전달”을 행위자가 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등에 악성프로그램을 직접 투입한 경우로만 한정해석할 아무런 근거가 없으므로, 피고인들 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다(피고인들 및 변호인은 피고인들의 이 사건 각 프로그램 판매행위가 “유포”에 해당하지 않는다는 주장도 하고 있으나, 피고인들은 특정인들에게 이 사건 각 프로그램을 판매하였으므로 불특정 다수인에게 악성프로그램을 옮기는 것을 의미하는 유포에는 해당할 여지가 없어 이 부분에 관한 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

[[별 지] 범죄일람표: 생략]