1. 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제3조 제1항 제2호 는 약사법 제26조 제1항 의 허가를 받지 아니하고 의약품 또는 화장품(이하 ‘의약품 등’이라고 한다)을 제조하거나 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 또는 허가된 의약품 등과 유사하게 위조 또는 변조하거나 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 등에 대하여는 그 의약품 등의 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하면서, 제2항 에서는 이 경우 그 판매하거나 취득한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 규정하고 있는바, 죄형법정주의에 따른 엄격해석의 원칙 및 위 법규정의 적용을 받는 의약품 등 중에는 그에 대응하는 허가된 의약품 등을 상정할 수 없는 경우도 있을 수 있는 점 등을 고려할 때, 위 법 규정 소정의 ‘소매가격’은 위 법 규정에 해당하는 의약품 등 그 자체의 소매가격을 가리키는 것으로 보아야 할 것이지 그 의약품 등에 대응하는 허가된 의약품 등 또는 위·변조의 대상이 된 제품의 소매가격을 의미하는 것으로 볼 것은 아니다.

2. 그런데 원심은, 법 제3조 소정의 ‘소매가격’은 위조의 대상이 된 제품을 기준으로 산정하여야 한다는 이유를 들어, 위조된 비아그라 및 시알리스 자체의 소매가격을 기준으로 산정하여야 한다는 피고인의 주장을 배척함으로써, 결국 위조된 의약품인 이 사건 비아그라 1,600정 및 시알리스 4,000정의 소매가격을 산정함에 있어 진품 비아그라 1정의 소매 가격인 15,000원과 진품 시알리스 1정의 소매가격인 16,000원을 기준으로 삼아 그 소매가격의 합계를 88,000,000원 상당으로 산정하고, 이를 판매하거나 판매 목적으로 취득한 피고인의 행위를 법 제3조 제1항 제2호 , 제2항 에 의율한 다음, 피고인의 나머지 상표법 위반죄와는 상상적 경합범으로 처리하고 관세법 위반죄와는 실체적 경합범으로 가중한 후 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 2년 및 벌금 88,000,000원에 처하고 위 징역형에 대하여는 3년간 집행을 유예한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 법 제3조 제1항 제2호 및 제2항 소정의 소매가격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.

한편, 기록에 의하면 공소외 1은 이 사건 시알리스 4,000정을 공소외 2에게 3,500,000원에 판매하였고, 비아그라 1,600정을 1,720,000원에 판매하려다가 적발되었음을 알 수 있고, 부산세관의 감정서에는 이 사건 시알리스 4,000정의 시가는 6,400,000원, 비아그라 1,600정의 시가는 3,200,000원으로서 그 합계가 9,600,000원에 지나지 아니하는 것으로 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 비아그라 및 시알리스의 소매가격은 원심이 인정한 가액에 훨씬 미달하는 것일 여지가 충분하고, 따라서 원심의 위 법리오해는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다.

이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없는바, 피고인의 이 법 위반죄는 원심이 유죄로 인정한 나머지 상표법 위반죄 및 관세법 위반죄와는 상상적 경합범 또는 실체적 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

심급 사건

원심판결

참조조문

본문참조조문