피고는 원고들에게 인천 부평구 산곡동 77-41 대 646㎡에 관하여,

가. 인천지방법원 북인천등기소 1993. 5. 17. 접수 제60711호로 마친 압류등기의,

나. 같은 등기소 1993. 7. 9. 접수 제86643호로 마친 근저당권설정등기의,

각 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고의 부대항소를 기각한다.

3. 원고들과 피고 사이의 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문 제1항 및 피고는 원고들에게 주문 기재 토지에 관하여 인천지방법원 북인천등기소 1999. 7. 9. 접수 제95036호로 마친 압류등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

3. 부대항소취지

제1심 판결 중 피고의 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 기각한다.

가. 1992. 7. 2. OO OO구 OO동 OO-OO 대 646㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 지AA 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

나. 지AA는 1992. 10. 28. 이 사건 토지 위에 지하 1층, 지상 3층 규모의 다세대주

택 1동 14세대(이하 '이 사건 구분건물'이라 한다)를 신축 분양하기 위한 건축허가를 신청하여 1992. 11. 23. 허가를 받은 다음, 1992. 12. 3.경 위 공사를 시작함과 아울러 그 무렵 세대별 분양광고를 하였고, 1992. 12. 11. 중간검사를 신청하면서 신청 건축물의 동별 개요에 '다세대주택, 14세대, 층수 지하 1층, 지상 3층'이라고 기재하였다.

다. 1993. 5. 4.경에는 이 사건 구분건물 중 102호에 관한 분양계약서가 작성되었고,

문OO이 1993. 10. 19. 이 사건 구분건물 중 102호에 전입신고를 마치기도 하였다.

라. 이 사건 구분건물은 그 무렵 완공되었으나, 일부 미시공과 건축법 위반으로 사용승인을 받지 못하여 계속 미등기 상태로 있었다.

마. 한편 이 사건 토지에 관하여, 1993. 5. 17. 주문 기재와 같이 피고 명의의 압류등기(이하 '제1 압류등기'라고 한다)가, 1993. 7. 9. 주문 기재와 같이 피고 명의의 근저당권설정등기(채권최고액 26억 원, 이하 '제1 근저당권등기'라고 한다)가, 1999. 7. 9. 청구취지 기재와 같이 피고 명의의 압류등기(이하 '제2 압류등기'라고 한다)가 각 마쳐졌다.

바. 2009. 9. 18. 이 사건 구분건물에 관하여 14세대별로 각 소유권보존등기가 마쳐졌고(그 대지권은 각 이 사건 토지 중 1/14 지분이다), 이 사건 변론종결일 당시 세대별 소유권 보유 현황은 다음과 같다.

1) 2009. 9. 30. 원고 심OO 204호, 원고 이OO 101호, 원고 김OO 302호, 원고

김OO 301호, 원고 박OO 지층 B01호, 원고 김OO 102호, 원고 임OO103호

2) 2010. 4. 22. 원고 김OO 203호

3) 2010. 12. 8. 원고 엄OO, 원고 최OO 202호(각 1/2 지분)

4) 2012. 2. 28. 원고 심OO 지층 B02호

5) 2015. 10. 23. 원고 이OO 304호

6) 2016. 1. 29. 원고 윤OO 104호

[인정 근거] 갑 제1 내지 5, 8 내지 12, 14, 15, 17, 18호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을가 제1호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 문승찬의 일부 증언, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

가. 구분소유의 성립 및 대지사용권의 발생

1) 관련 법리

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적ㆍ물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상ㆍ이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조).

여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적ㆍ물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조).

2) 구분행위가 있었는지 여부

건축주인 지AA가 1992. 10. 28. 이 사건 구분건물의 용도를 다세대주택 14세대

로 하는 건축허가를 신청하여 1992. 11. 23. 건축허가를 받았고, 1992. 12. 3.경 세대별 분양 광고를 하였으며, 1992. 12. 11.경 중간검사 신청서에도 다세대주택 14세대라고 그 동별 개요를 표기한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 늦어도 1992. 12.경에는 장래 신축되는 이 사건 구분건물을 구분소유권의 객체로 하려는 건축주의 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 판단된다.

3) 각 구분소유 부분이 구조상ㆍ이용상 독립성의 요건을 갖춘 시기

독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고

주벽이 이루어지면 된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 대법원

2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 갑 제5, 10, 13호증의 각 기재, 갑 제12,20호증의 각 영상, 제1심 증인 문OO의 일부 증언 및 감정인 이OO의 항공사진판독 감정 결과에 의하면, 1992. 12. 9.경 이 사건 구분건물의 골조공사가 이미 4층까지 마쳐지고, 이 사건 구분건물의 1개층 면적을 기준으로 절반 정도는 4층 지붕까지, 나머지는 3층 바닥면까지 콘크리트 타설공사가 마쳐졌으며, 1993. 4.경에는 계단 시공 및 화장실・부엌가구 설치 등 이 사건 구분건물의 내부 공사가 진행된 사실이 인정된다.

따라서 늦어도 1993. 4.말경에는 이 사건 구분건물의 지하층부터 4층까지의 골조 및 기둥, 주벽, 천장이 이루어져 이 사건 구분건물의 각 구분소유 부분이 구조상ㆍ이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 봄이 타당하다.

4) 대지사용권의 발생

이처럼 구분행위 및 이 사건 구분건물의 각 구분소유 부분이 구조상ㆍ이용상 독립성의 요건을 모두 갖춘 1993. 4.말경에는, 이 사건 구분건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도, 구분소유가 성립하였다고 판단된다.

나아가 지AA가 그 무렵 이 사건 토지를 소유하고 있었고 아울러 그 지상에 신축된 이 사건 구분건물의 건축주였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 구분소유가 성립된 시점인 1993. 4.말경에는 이 사건 토지에 이 사건 구분건물의 소유를 위한 대지사용권이 발생하였다고 판단된다.

나. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 반하는 처분행위의 효력

1) 관련 법리

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조).

2) 판단

늦어도 1993. 4.말경 이 사건 구분건물의 구분소유가 성립함으로써 대지사용권이 발생하게 되었음은 앞서 보았다. 또한 이 사건의 경우 전유부분에 대한 대지사용권을 분리 처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정을 인정할 아무런 자료가 없다. 따라서 1993. 5. 이후 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 제1 압류등기 및 제1근저당권등기, 제2 압류등기는 모두 집합건물법 제20조에 위배되어 말소되어야 한다.

다. 소결론

따라서 피고는 원고들에게 제1 압류등기 및 제1 근저당권등기, 제2 압류등기에 관

하여 각 말소등기절차를 이행해 주어야 할 의무가 있다.

3. 피고의 항변 등에 대한 판단

가. 원고들이 이 사건 구분건물의 구분소유자가 아니라는 주장에 관하여

1) 피고 주장의 요지

피고는, 지AA가 매매대금 정산을 담보하기 위해 이 사건 구분건물의 건축주 명의만 설정하여 두었을 뿐 실질적인 건축주가 아니어서 이 사건 건물을 원시취득하였다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 토지에 관한 지AA의 소유권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 건물의 대지에 대하여 가지는 권리(대지소유권)라 할 수 없으므로, 집합건물 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리는 이 사건에 적용되지 않는다는 취지로 주장한다.

2) 판단

그러나 앞서 든 증거 및 갑 제23호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는다음과 같은 사실 및 이로부터 알 수 있는 각 사정을 종합하여 보면, 지AA가 이 사건 구분건물의 건축주로서 이 사건 구분건물을 원시취득하였다고 판단된다. 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

① 방OO 등 11명은 '이 사건 구분건물의 소유자는 손OO이고 자신들은 손OO로부터 이 사건 구분건물을 분양받았거나 수분양자로부터 이를 매수 또는 상속받았다.설령 이 사건 구분건물의 소유자가 지AA라 하더라도, 자신들은 지AA로부터 분양권한을 위임받은 지BB 또는 손OO에게서 이 사건 구분건물을 분양받았거나 그러한 수분양자로부터 이를 매수 또는 상속하였다. 따라서 자신들은 지AA에 대하여 소유권이전등기청구권을 가진다. 그런데 지AA는 이 사건 구분건물을 심자경 등 6인에게 이중으로 매도하였고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 지AA의 위 매매는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 무효이고, 위 매매계약에 기초한 등기 및 그 이후 순차로 이루어진 등기 역시 무효이다.'라고 주장하면서, 지AA를 대위하여 이 사건 구분건물의 등기명의자들을 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였다(이 법원 2010가합20231호). 위 법원은 2012. 11. 16. '이 사건 구분건물의 소유권자가 손OO라고 볼 수 없고 지AA가 손OO에게 이 사건 구분건물의 분양권한을 위임하였다고 보기도 어려워, 방OO 등 11명의 지AA에 대한 소유권이전등기청구권, 즉, 피보전채권이 인정되지 않는다'는 이유로, 방OO 등 11명의 청구를 각하하였고, 위 판결은 2012. 12. 6. 그대로 확정되었다.

② 검찰은 지AA가 건축주임을 전제로 2010. 11. 17. 배임1)의 공소사실로 공소를제기하였다(이 법원 2010고단5007호). 법원은 지AA가 건축주라는 전제 아래 '지AA가 손OO에게 이 사건 구분건물의 분양권한을 수여하였다고 보기 어려워, 손OO로부터 대물변제 명목으로 위 분양권을 받은 피해자들에 대하여 소유권이전등기를 마쳐주어야 할 의무가 있다고 할 수 없다'는 이유로 무죄를 선고하였고, 위 판결은 항소심(이 법원 2011노3610호), 상고심(대법원 2012도890호)을 거쳐 2012. 5. 10. 확정되었다.

③ 위 ①, ②에 언급된 확정판결들은 이 사건과 동일한 사실관계에 관한 것으로,

그 사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 판단자료가 된다.

④ 피고는, 지CC(지AA와 남매지간이다)의 소유이던 인천 부평구 산곡동 77-37 293㎡(이 사건 토지와 인접하고 있다. 이하 '인접토지'라 한다)를 공매절차에서 매수한 김영길이 그 지상의 집합건물(이하 '인접 집합건물'이라 한다) 구분소유자들을 상대로 제기한 지료 청구소송(이 법원 2014가단49189호 및 항소심인 이 법원 2015나11151호, 상고심인 2016다1724호. 이하 '관련 소송'이라 한다)에서, 법원은 '지현철로부터 인접토지를 매수한 주식회사 샤프건설이 매매대금의 정산을 담보하기 위하여 건축주 명의를 잠정적으로 지현철 앞으로 둔 것으로 보여, 지현철이 인접 집합건물을 원시취득하였다고 보기 어렵다.'는 취지로 판단한 바 있는데, 이 사건 구분건물은 위 인접 집합건물과 같은 단지를 구성하고 위 두 건물의 신축사업이 일체로 추진되었으므로, 지현주 역시 이 사건 구분건물의 건축주라 할 수 없고 이 사건 구분건물을 원시취득하지도 못하였다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 든 증거, 을가 제2호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 위 관련 소송 판결은 이 사건 토지가 아니라 인접토지에 관한 것인 점, 지현철과 지현주가 각 지상 집합건물 신축과 관련하여 건축허가를 별도로 받은 점, 관련 소송에서는 구분소유자들이 '인접토지를 제외한 채' 소유권보존등기를 마쳤으나 이 사건에서는 그러한 사정을 찾을 수 없는 점, 인접토지와 이 사건 토지 지상의 건물들이 동일한 명칭('샤프빌라')을 사용하고 있다고 해서 각 건물의 건축주가 동일하다고 단정할 수는 없는 점을 종합하면, 위 관련 소송의 판결이 이 사건과 직접적으로 관련이 있다거나 사실관계가 동일하다고 보기 어려워 위 판결에서의 사실인정 및 판단이 이 사건에서 동일하게 적용된다고 할 수는 없다.

⑤ 을가 제3호증의 1 내지 3에 의하면, 지AA의 배임 혐의에 대한 수사과정에서, 지AA가 '손OO가 공사비를 부담하여 이 사건 구분건물을 건축하였다'는 취지로, 손OO가 '내가 시공업자 겸 건축업자이고, 강정남으로 하여금 분양업무를 처리토록 하였다'는 취지로 각 진술하였고, 손OO의 지시에 따라 분양업무를 처리한 강정남은 '이 사건 구분건물의 건축주 명의는 토지주(지AA) 앞으로 되어 있었으나 실제 건축주는 손OO이다'는 취지로 진술한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 든 증거에 의하면, 지AA가 '손OO가 모친에게 갚을 돈이 있어 공사비를 부담하였다. 분양권한은 나에게 있다.'는 취지로 일관되게 진술한 사실 또한 인정되고, 이에 비추어 보면, 지AA 진술의 전체적인 취지는 손OO가 모친에게 갚을 돈이 있어 공사비를 우선 부담하되 추후 정산하기로 했다는 것으로 보인다.

손OO은 이 사건 구분건물의 공사업자들에게 대물변제조로 이 사건 구분건물 중 일부 호실에 관하여 분양계약서를 작성해 주었는데 이후 손OO의 분양계약 체결

권한이 문제되었으므로, 손중한으로서는 형사책임을 면하기 위해 '자신이 실질적인 건축주로서 분양권한을 가지고 있다'는 취지의 진술을 할 동기가 있다. 강정남은 손중한의 지시에 따라 분양업무를 처리한 실무자에 불과하여 이 사건 구분건물 신축에 따른 소유관계에 관하여 정확히 알고 있다고 보기 어렵고 손중한에게 유리한 진술을 할 동기도 있다. 이러한 사정에 비추어 손OO, 강OO의 위 진술은 그대로 믿기 어렵다.

나. 피고의 제1, 2 압류등기는 분리처분금지 대상이 아니라는 주장에 관하여

피고는, 제1, 2 압류등기는 법률행위에 의하지 아니한 물권변동으로서 집합건물법 제20조 제2항에 의하여 금지되는 처분에 해당되지 아니하므로, 이 사건 구분건물의 구분소유 성립 이후에 피고의 제1, 2 압류등기가 마쳐졌다 하더라도, 이는 집합건물법 제20조 제2항의 분리처분금지 원칙에 반한다고 할 수 없어 여전히 유효하다는 취지로 주장한다.

집합건물법 제20조 제2항의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조). 그런데 국가의 압류에 의한 처분으로 인하여 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과가 초래될 수 있으므로, 국가의 압류 등기는 집합건물법 제20조 제2항의 분리처분금지의 대상이 된다고 판단된다. 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

다. 피고는 선의 3자로서 보호된다는 항변에 관하여

피고는, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못하는데(집합건물법 제20조 제3항), 피고가 제1, 2 압류등기 또는 제1 근저당권등기를 마칠 당시 이 사건 구분건물이 신축 중이라는 점을 알지 못하였으므로, 원고들은 피고에게 대항할 수 없다는 취지로 주장한다.

먼저 제1, 2 압류등기에 관하여 본다. 집합건물법 제20조 제3항에 의하여 보호되는선의의 제3자는 '선의'로 '물권을 취득'할 것을 그 요건으로 하는데, 압류등기를 마친 것만으로는 물권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요없이 받아들일 수 없다.

다음으로 제1 근저당권설정등기에 관하여 본다. 근저당권설정등기를 마친 것은 '물권의 취득'에 포함되기는 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 제1 근저당권이 설정되기 전인 1992. 12. 9.경 이미 4층 골조공사가 마쳐지고, 4층 지붕 중 절반 정도에 해당하는부분과 나머지 부분의 3층 바닥면까지 콘크리트 타설공사가 마쳐지는 등 이 사건 구분건물이 집합건물로서의 모습을 갖춘 점에 비추어 보면, 피고는 제1 근저당권설정 당시 이 사건 토지가 이 사건 구분건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 달리 피고의 선의를 인정할 증거가 없다.

결국 피고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

라. 소결론

결국 피고의 항변 등은 모두 받아들일 수 없으므로, 피고는 원고들에게 제1 압류등

기, 제1 근저당권등기, 제2 압류등기에 관하여 말소등기절차를 이행해 줄 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 피고에 대한 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결 중 피고에 대한 원고들 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고 피고에게 제1 압류등기 및 제1 근저당권등기의 말소등기절차 이행을 명하기로 하며, 피고의 부대항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.