2. 소송비용은 각자 부담한다.

가. 피고(피고와 합병되기 전의 조흥은행)는 2001. 10. 27. 원고에게 일반자금대출 명목으로 대출한도를 1,000만 원으로 한 대출거래약정을, 2001. 10. 31. 일반자금대출 명목으로 대출한도 1,800만 원으로 한 대출거래약정을 각각 체결하였고, 2001. 10. 30. 원고와 사이에 원고 소유의 울산 남구 신정동 (지번, 동호수 생략)(이하 ‘경매목적물’이라 한다)에 관하여 채권최고액을 2,160만 원으로 한 근저당권설정계약을 체결하였는데, 그 근저당권설정계약은 ‘원고가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’ 등을 담보하는 포괄근담보였다. 그 후 피고는 위 아파트에 관하여 채권최고액 2,160만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.

나. 경매목적물에 관하여는 파산자 고려증권 주식회사의 강제경매신청으로 2005. 3. 18. 울산지방법원 2005타경6091호 로 경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌고, 위 경매절차의 배당요구 종기일이 2005. 7. 6.로 정해졌다.

위와 같이 개시된 경매절차에서 피고는 근저당권자로서 2005. 4. 21. 채권계산서를 제출하였는데, 그 내역은 원금 27,883,199원, 이자 74,994원의 합계 27,958,193원이었다.

다. 그 후 피고는 2006. 6. 25. 울산지방법원 2006타경25167호 로 임의경매신청을 하였는데, 그 경매신청서에는 피고가 원고에 대하여, 2001. 10. 27. 대출약정에 기한 원금 10,546,491원 및 확정연체이자 1,838,132원(합계 12,384,623원), 2001. 10. 30. 대출약정에 기한 원금 1,800만 원 및 이자 3,886,603원(합계 21,886,603원)의 채권을 보유하고 있다고 주장하면서, 다만 청구금액은 근저당권 채권최고액인 ‘2,160만 원’으로 기재하였다(갑21호증의 1). 위 법원은 2006. 8. 28. 위 신청에 기하여 같은 목적물에 관하여 2006타경25167호 경매개시결정 을 한 후 위 2005타경6091호 와 중복경매로 진행하였는데, 따로 후행사건인 위 2006타경25167호 경매절차의 배당요구 종기일을 2006. 11. 29.로 정하였다.

한편, 피고는 위 부동산에 관하여 2006. 9. 28. 부산지방법원 2006카단20056호 로 청구금액 1,200만 원의 가압류집행을 하였고, 2006. 10. 11. ‘부동산가압류를 마치고 등기부등본 및 가압류결정문 사본을 첨부하여 권리신고 및 배당요구 신청합니다’라는 ‘권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다.

그 후 피고는 2007. 7. 26. ‘근저당권자 겸 (중복)신청채권자’로서 채권계산서를 제출하였는데, 그 내역은 원금 28,546,491원, 이자 10,892,479원, 신청비용 472,240원을 합한 39,911,210원(신청비용을 제외하면 39,438,970원)이었다(① 2001. 10. 27.자 대출 : 원금 10,546,491원 + 2007. 7. 23. 현재 이자 3,949,742원 + 2007. 7. 24.부터 같은 해 8. 16.까지의 이자 145,628원을 합한 14,641,861원, ② 2001. 10. 30.자 대출 : 원금 1,800만 원 + 2007. 7. 23. 현재 이자 6,597,443원 + 2007. 7. 24.부터 같은 해 8. 16.까지의 이자 199,666원을 합한 24,797,109원)

라. 위 법원은 2007. 8. 16. 실제 배당할 금액 110,341,721원 중 제1순위로 근저당권자인 국민은행에게 그 배당요구액의 100%인 3,648,141원을, 제2순위 및 제4순위로 근저당권자인 피고의 채권최고액 39,438,970원의 98.83%인 38,978,831원을, 제3순위로 가압류권자인 피고에게 가압류청구금액의 100%인 1,200만 원을, 제3순위로 경매신청채권자인 파산자 고려증권주식회사의 파산관재인에게 55,714,749원을 각각 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다(위 배당표상 피고의 근저당권자로서 배당요구 합계액은 39,438,970원인데, 그 중 원금이 28,546,491원이고, 이자가 10,892,479원인데, 가압류권자로서 배당요구한 금액의 원금 및 이자도 이와 같다).

이에 원고는 근저당권자로서의 피고에 대한 배당액 중 17,378,831원 및 가압류권자로서의 피고에 대한 배당액 1,200만 원 전액에 대하여 이의를 제기하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증, 갑12, 14, 15호증, 갑20호증의 1 내지 3, 을나1호증의 1, 2, 을나 2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판 단

가. 원고의 주장 내용

이 사건 경매는 선행사건인 울산지방법원 2005타경6091호 와 중복경매로 진행된 2006타경25167호 사건으로 먼저 경매개시결정을 한 선행사건의 집행절차에 의하여 진행되어야 하는 것이고, 선행 사건의 경매개시결정은 2005. 3. 18.이고, 그 배당요구 종기는 2006. 7. 6.인데, 피고는 2001. 10. 30. 채권최고액 2,160만 원의 근저당권설정등기를 마친 외에는 위 선행사건의 배당요구 종기일까지 추가로 권리신고 및 배당요구신청을 한 바가 없고, 위 배당요구 종기일 이후인 2006. 10. 11. 가압류권자로서 권리신고 및 배당요구를 하였다. 따라서 위 근저당권의 채권최고액을 초과하여 피고에게 배당한 금액은 배당요구 종기일 이후의 권리신고 및 배당요구에 대한 것이므로 위법하다(주위적 청구원인). 그렇지 않다고 하더라도 배당법원은 피고가 2007. 7. 26. 제출한 채권계산서상의 금액 39,438,970원(근저당권의 채권최고액 2,160만 원 + 가압류 17,838,970원)으로 보고 그 금액의 98.83%인 38,979,831원을 배당하였고, 그와 별도로 가압류결정의 청구금액 1,200만 원에 대하여 배당하였는바, 이는 이중으로 배당한 것이다(예비적 청구원인).

나. 이중경매신청인의 지위

(1) 이중(중복)경매신청이 있는 경우, 선행 경매신청사건의 배당요구 종기일이 연기되거나, 선행 경매신청사건이 취하 또는 취소되어 뒤에 신청된 경매사건에 따라 절차를 계속 진행하게 되는 경우가 아닌 한 배당요구 종기는 선행 경매신청사건에서 정한 배당요구 종기가 그대로 적용된다( 민사집행법 제87조 제3항 ).

한편, 이중경매신청이 있는 경우, 그 경매신청이 선행 경매신청사건의 배당요구 종기까지 이루어진 때에는 그 경매신청자는 배당받을 채권자로 취급되나, 선행 경매신청사건의 배당요구 종기일 이후 경매신청을 하였다면, 뒤의 경매신청인은 그가 민사집행법 제148조 제2호 (배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자), 3호 (첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자), 4호 (저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자)에 해당하는 경우가 아닌 한 설령 이중경매신청이 받아들여진 경우에도 배당받을 수 없다( 민사집행법 제148조 ).

(2) 이 사건에서의 배당요구 종기일 및 피고의 배당요구의 효력 유무

(가) 앞서 본 사실에 의하면, 이 사건에서 선행 경매신청사건인 2005타경6091호 사건의 배당요구 종기는 2005. 7. 6.이었고, 위 경매사건의 진행중에 피고가 근저당권자로서 2006. 6. 25. 2006타경25167호 로 임의경매신청을 하였으며, 위 법원은 2006. 8. 28. 그에 따라 경매개시결정을 하였고, 그 개시결정 당시 배당요구 종기를 2006. 11. 29.로 정하였는바, 집행법원이 위 선행 경매사건인 2005타경6091호 사건에서 2005. 7. 6.로 정한 배당요구 종기를 연기하였다거나, 위 선행 경매사건이 취하 또는 취소되지 않았다면, 피고가 신청한 임의경매사건의 배당요구 종기일도 선행사건의 그것이 그대로 적용된다.

그러므로 위 이중경매사건인 2006타경25167호 의 배당요구 종기일은 2005. 7. 6.이라 할 것이고(이중경매사건인 위 2006타경25167호 에서 따로 정한 배당요구 종기일은 잘못된 것으로 법률상 의미가 없다), 앞서 본 법리 및 인정사실에 의하면, 피고는 선행 경매사건의 배당요구 종기일 이후에 후행경매를 신청하였으므로, 민사집행법 제148조 에 해당하는 경우에만 적법하게 배당받을 수 있게 된다.

(나) 가압류권자로서 배당받은 1,200만 원 부분

가압류 중 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것은 민사집행법 제148조 제3호 에 해당하고, 첫 경매개시결정등기 후에 등기된 것은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 것에 한하여 같은 조 제2호 에 해당하게 되어 배당받을 수 있게 된다.

그런데 앞서 본 바와 같이 피고는 선행사건의 경매개시결정 이후인 2006. 9. 28. 경매목적물에 청구금액 1,200만 원의 가압류집행을 하였으므로 민사집행법 제148조 제3호 에 해당하지 않는 채권자임은 명백하고, 또한 피고는 2006. 10. 11. 위 가압류에 기하여 권리신고 및 배당요구를 하였으므로, 앞서 본 선행 경매사건의 배당요구의 종기인 2005. 7. 6. 이후에 배당요구를 하였음이 명백하므로, 민사집행법 제148조 에 의하여 배당받을 채권자에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 배당법원이 피고에게 가압류권자로서 1,200만 원을 배당한 것은 잘못된 것이다.

(다) 4순위로 배당받은 부분(채권최고액 2,160만 원을 초과한 17,378,830원 부분)

1) 위에서 본 바와 마찬가지로, 피고는 2007. 7. 26. ‘근저당권자 겸 (중복)신청채권자’로서 ‘원금 28,546,491원, 이자 10,892,479원, 신청비용 472,240원을 합한 39,911,210원’(신청비용을 제외하면 39,438,970원)을 기재한 채권계산서를 제출하였는바, 근저당권자로서의 피고의 지위는 선행사건의 배당요구 종기일 전에 이미 등기되어 있던 것이므로, 피고의 신청으로 인한 이중경매개시결정일이나 채권계산서의 제출 여부에 관계없이 채권최고액의 한도 내에서는 앞서 본 바와 같이 민사집행법 제148조 제3호 에 의하여 배당받을 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 그 채권최고액 2,160만 원을 초과한 부분인 17,378,830원 부분에 대하여 채권계산서를 제출한 2007. 7. 26.은 앞서 본 배당요구의 종기일인 2005. 7. 6. 이후이므로(후행사건에서 잘못 지정한 배당요구의 종기일도 도과한 때이다), 적법한 배당요구라 할 수 없고, 따라서 위 금액을 피고에게 배당한 것은 잘못이다.

2) 이에 대하여 ① 피고는 위 17,378,830원에 대하여 일반채권자로서 배당받은 것이라는 취지로 주장하나, 배당요구를 할 수 있는 자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자(다만, 앞서 본 바와 같이 배당요구 종기까지 배당요구를 한 경우여야 한다), 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자이고( 민사집행법 제88조 ), 위 17,378,830원에 대하여 피고가 따로 집행권원을 가지고 있다거나, 가압류를 하였다거나 우선변제권이 있는 채권자라고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 다른 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

② 한편 피고는, 피고가 2005. 4. 21. 경매목적물의 근저당권자로서 채권계산서를 제출하였는바, 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우에는 그 다른 채권을 청구채권으로 추가하거나, 당초의 청구채권을 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있고, 피고의 원고에 대한 근저당권은 원고의 모든 채무를 담보하기 위한 포괄근담보로서 나중에 가압류된 대출채권도 당연히 피담보채권에 포함되는 것이라고 할 것이므로, 피고의 2006. 10. 11.자 권리신고 및 배당요구는 단지 피담보채권을 변경한 것이므로, 피고는 적법하게 배당요구를 한 것이라고 주장한다.

그러나 피고 주장과 같이 경매신청서에 기재한 청구채권에 다른 채권을 추가하거나 변경하는 것이 가능하다고 하더라도, 그와 같이 변경된 피담보채권액이 ‘경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과금액’에 대하여는 배당받을 수 없음은 당연하고, 앞서 본 바와 같이 피고는 2006타경25167호 경매신청시의 신청서에 청구금액을 2,160만 원으로 기재하였으므로, 2,160만 원을 초과하는 금액에 대하여는 배당받을 수 없다(또한, 피고 이외에 다른 채권자가 있는 이 사건 배당에서 피고는 근저당권의 채권최고액을 초과하는 금액에 대하여도 배당요구가 없더라도 당연히 배당받을 수 있는 채권자라 할 수 없고, 채권최고액을 초과하는 금액에 대하여 일반채권자와 안분배당받기 위하여는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 별도로 민사집행법에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 하나, 앞서 본 바와 같이 피고의 2006. 10. 11.자 가압류권자로서의 권리신고 및 배당요구 및 2007. 7. 26.자 채권계산서의 제출은 적법한 배당요구라고 할 수 없고, 달리 피고가 2,160만 원을 초과하는 채권액에 관하여 배당받을 수 있는 요건을 갖추고 있다고 볼 아무런 자료가 없다).

(라) 소결론

결국, 피고에 대한 배당액 중 근저당권자로서 배당받을 수 있는 부분인 채권최고액 2,160만 원을 초과하는 부분은 모두 위법한 배당이다.

3. 결 론

그러므로 울산지방법원 2005타경6091호 , 2006타경25167호(중복) 임의경매절차에 관하여 위 법원이 2007. 8. 16. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 50,978,831원을 21,600,000원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 29,378,831원으로 각각 경정하여야 한다. 다만, 이 사건 소송은 원고의 청구취지 및 청구원인의 정리만을 위하여 수회 속행되는 등으로 절차가 지연되었으므로, 소송비용은 각자 부담하는 것으로 정한다.

판사 강재원

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