피고인의 배우자 갑은 제5회 전국동시지방선거 도의회의원 선거에 무소속으로 출마하여 후보자 5명 중 2위를 하였고, 제6회 전국동시지방선거에서도 무소속으로 출마하여 당선자와 근소한 차이로 낙선한 점, 갑은 기부행위 1년여 전부터 새마을운동지회장으로 취임하여 활동하였고, 기부행위를 하기 직전에 병 정당에 가입하였으며, 제7회 전국동시지방선거에서는 병 정당 도의회의원 후보로 재출마하여 당선된 점, 피고인과 갑은 을 단체가 매년 개최한 어버이날 행사에 정기적으로 돼지를 기부하지는 않았는데, 갑이 병 정당에 가입한 직후 처음으로 돼지 1마리를 기부한 점 등 제반 사정을 종합하면, 갑은 기부행위 당시 제7회 전국동시지방선거에 입후보할 의사를 가진 것이 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀고, 피고인의 기부행위가 사회상규에 위배되지 않는 경우로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 유죄를 선고한 사례이다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 5. 7. 09:30경 전북 (지명 생략)에 있는 △△농장에서 ○○군 선거구 안에 있는 □□□관광특구연합회(회장 공소외 2)에 어버이날 행사 용도로 시가 미상의 3개월령 돼지 1마리를 제공하여 기부행위를 하였다.

1. 공소외 2에 대한 검찰 진술조서

1. 각 문답서(공소외 2, 공소외 1)

1. 고발장

1. 수사보고(대한양돈협회 ◇◇군지부장 통화)

1. 경력증명서 등 변호인 제출자료, 주민총회자료, 개표현황 및 당선인 명부 출력물, 기사, 가족관계증명서

공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제113조 제1항 (벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

가. 피고인의 배우자인 공소외 1은 이 사건 기부행위 당시 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 지위에 있었다고 볼 수 없다.

나. 피고인의 이 사건 기부행위는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다.

2. 판단

가. 피고인의 배우자 공소외 1이 기부행위 당시 “후보자가 되고자 하는 자”인지 여부

(1) 공직선거법 제113조 의 “후보자가 되고자 하는 자”에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도7774 판결 참조).

(2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 배우자인 공소외 1은 이 사건 기부행위 당시에 제7회 전국동시지방선거에 입후보할 의사를 가진 것이 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(가) 공소외 1은 제5회 전국동시지방선거에서 전라북도의회의원 ○○군 선거구에 무소속으로 출마하여 후보자 5명 중 2위를 하였고, 제6회 전국동시지방선거에서도 무소속으로 출마하여 당선자와 득표율 2.89%(486표)의 근소한 차이로 낙선하였다.

(나) 피고인은 공소외 1이 선거에서 2번 낙선한 이후 가족들에게는 다시 선거에 출마하지 않기로 약속하였다고 진술하나, 공소외 1은 선거에 재출마하지 않는다고 공개적으로 선언하지 않았고, 2018. 3. 26.자 ☆☆일보 및 ☆☆▽▽일보 기사에는 공소외 1이 “두 번의 도의원 실패에서 포기하지 않으면 실패한 것이 아니라는 일념으로 또 한 번 도전에 나섰다.”라고 발언한 것으로 게재되어 있고, 한편 2018. 5. 14.자 ☆☆▽▽일보 기사에서는 공소외 1에 대해 “이전 선거에서 예상외로 선전했다는 평가를 받으며 꾸준히 준비를 해왔다.”라고 보도를 하였다.

(다) 공소외 1은 2015. 4. 20. 새마을운동○○군지회장으로 취임하여 활동하였고, 이 사건 기부행위를 하기 직전인 2016. 3. 25. ◎◎◎◎◎당에 가입하였으며, 제7회 전국동시지방선거에서는 ◎◎◎◎◎당 전라북도의회의원 후보로 재출마하여 당선되었다.

(라) 비록 피고인 내지 공소외 1이 □□□관광특구연합회 회장인 공소외 2의 부탁을 받고 이 사건 기부행위를 한 이후 어버이날 행사에는 참석하지 않았으나, □□□관광특구연합회는 2017. 3. 30. 주민총회를 개최하여 참석한 회원 40여 명에게 “공소외 1 돼지 1마리 지원”이라고 적힌 유인물을 배포하였다. 이로 인하여 어버이날 행사에 참석한 다수의 주민들이나 □□□관광특구연합회 회원들은 공소외 1에 대한 호감을 갖게 되었고 ○○군 □□□ 일대에서 공소외 1의 인지도가 제고되었을 것으로 보인다.

나. 사회상규에 위배되지 않는지 여부

(1) 공직선거법상 기부행위에 해당한다 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정할 때에는 신중을 요한다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도14720 판결 등 참조).

(2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 기부행위가 사회상규에 위배되지 않는 경우로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다.

(가) 피고인과 공소외 1은 □□□관광특구연합회가 매년 개최한 어버이날 행사에 정기적으로 돼지를 기부하지는 않았는데, 공소외 1이 ◎◎◎◎◎당에 가입한 직후 처음으로 시가 미상의 3개월령 돼지 1마리를 기부하였다.

(나) 대한양돈협회 ◇◇군지부장 공소외 3은 수사기관에서 “3개월령 돼지의 평균 무게는 38~42kg 정도가 되는데, 2016년경 당시 3개월령 정상 돼지의 가격은 16~17만 원 정도로 예상된다. 현재 본인은 3개월령 돼지를 167,000원에 출하하고 있다.”라고 진술하였다.

(다) □□□관광특구연합회가 개최한 어버이날 행사에서 100여 명의 참석자들이 피고인이 기부한 돼지를 나누어 먹었고 그중 대다수는 ○○군의 주민들이었던 것으로 보인다. 그 후 □□□관광특구연합회는 주민총회를 개최하여 참석한 회원 40여 명에게 “공소외 1 돼지 1마리 지원”이라고 적힌 유인물을 배포하기도 하였다.

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 선거 범죄군 〉 기부행위 금지·제한 위반 〉 제1유형(기부행위)

[특별감경인자] 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우, 상대방의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우

[권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 특별감경영역, 벌금 50만 원~300만 원

3. 선고형의 결정: 벌금 80만 원

피고인은 전라북도의회의원 선거에 출마가 예상되는 공소외 1의 배우자로서 공소외 1의 명의로 선거구 안에 있는 단체에 돼지 1마리를 기부하여 다수의 주민들이 이를 나누어 먹도록 하였다. 이로 인해 선거의 공정성과 투명성 및 유권자의 자유로운 의사결정을 보장하려는 공직선거법의 입법 취지가 훼손되었는바, 피고인의 죄책이 가볍지는 않다.

다만 피고인은 단체의 기부요청에 응하여 소극적으로 지역 어버이날 행사에 음식으로 사용하도록 3개월령 돼지 1마리를 기부하였고 그 가액이 비교적 경미한 점, 이 사건 기부행위는 선거일로부터 2년 1개월여 전에 이루어졌고 그 과정에서 피고인이나 공소외 1이 선거에 관한 언행을 하지 아니하여 선거 결과에 미친 영향이 크지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인은 초범인 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.