나. 사실상 대표이사 업무를 행하던 자의 업무상 횡령죄의 주체성

나. 피고인이 등기부상으로 공소외 회사의 대표이사를 사임한 후에도 계속하여 사실상 대표이사 업무를 행하여 왔고 회사원들도 피고인을 대표이사의 일을 하는 사람으로 상대해 왔다면 피고인은 위 회사 소유 금전을 보관할 업무상의 지위에 있었다고 할 것이다.

원심이 유지한 제1심판결 이유거시 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 증거취사를 잘못하여 사실을 오인하였다거나 경험칙과 사리에 반하는 사실인정을 한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니, 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

형법 제356조 에서 말하는 업무는 직업 혹은 직무라는 말과 같아 법령, 계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리킨다고 할 것이다. ( 대법원 1971.1.12. 선고 70도2216 판결 참조) 그런데, 위 거시 증거에 의하면, 피고인은 1974.5.20 등기부상으로 공소외 주식회사의 대표이사를 사임한 후에도 1975.7.경까지 계속하여 사실상 대표이사 업무를 행하여 왔고 회사원들도 피고인을 대표이사의 일을 하는 사람으로 상대해 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고인은 여전히 위 회사의 원목 판매대금을 보관할 업무상의 지위에 있었던 자라고 할 수 있으니 피고인에 대하여는 업무상 횡령죄가 적용되어야 할 것이다.

따라서, 거기에 소론과 같은 법률적용을 잘못한 위법이 없으니 논지 역시 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.