가. 법리 오해 아래와 같은 사정들을 고려 하면, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

1) 피고인이 H 명의의 신한 은행계좌( 이하 ‘ 이 사건 계좌’ 라 한다 )를 이용하여 무자료 거래를 한 사실은 인정한다.

하지만, 이 사건 계좌의 출금 내역 특히, 주식회사 E( 이하 ‘ 피해자 회사’ 라 한다) 의 이사였던 고소인 L이 업무용으로 사용한 차량 리스 대금으로 상당액을 사용한 점 등을 고려 하면, 이 사건 계좌를 통한 비자금조성이 피해자 회사와 무관하거나 개인적으로 착복할 목적이 분명하여 그 조성행위만으로도 불법 영득의 사가 실현된 경우라고 보기는 어렵다.

2) 이 사건 공소사실은 피고인의 단독 범행으로 되어 있으나, 고소인 L 역시 피해자 회사의 지분 40%를 가진 사내 이사 지위에서 이 사건 계좌의 관리, 무자료 거래를 통한 수익 분배 및 취득을 함께 하였다.

이 사건 계좌를 통한 비자금 조성만으로도 업무상 횡령죄가 성립되는 것이라면, 고소인 L의 공모 및 분담 내용을 분명히 하여 공동 범행( 형법 제 30조 추가 )으로 인정되어야 한다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 1년에 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

판단

가. 법리 오해 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소 이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 아래와 같은 이유로 피고인의 주장을 받아들이지 않았다.

가) 법인의 회계 장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리하여 별도로 관리하는 법인의 비자금은, 그 비자금의 조성 동기, 조성 방법, 조성 기간, 보관 방법, 실제 사용 용도 등에 비추어 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가...

참조조문