2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 1951년생 중국 국적의 남성으로 1993. 8. 6. 대한민국에 입국하여 같은 달 25. 출국하였다.

나. 그런데 원고는 2002. 2. 19. B(B, C생)의 신분으로 단기방문(C-3) 사증을 발급받아 입국한 후 대한민국 국민 D(E생)의 친척인 것처럼 위장하여 2002. 3. 7. 방문동거(F-1) 자격으로 체류자격 변경을 허가받고 체류기간 만료일인 2003, 5. 28.을 도과하여 2003. 7. 24. 출국명령을 받고 본국으로 출국하였다.

다. 한편 원고의 처 F는 당시 서류상 원고의 배우자로 기재되었던 G(G, H생)의 신분을 이용하여 원고와 함께 D의 친척으로 위장하여 입국한 후 재외동포(F-4) 자격을 취득하였으나, 2015. 3. 29. 신원불일치 사실을 자진 신고한 뒤 출국명령을 받아 출국하였다가. 다시 입국하여 재외동포(F-4) 자격으로 체류하고 있다.

라. 원고는 2005. 3. 5. 단기방문(C-3) 사증으로 입국하여 수십 차례 입·출국을 반복하다가 2011. 1. 31. 재외동포(F-4) 자격으로 체류자격 변경을 허가받은 후 2016. 9. 2. 대한민국 국적취득을 신청하였으나, B의 신분으로 불법입국한 사실이 적발되었다.

마. 이에 피고는 2017. 11. 22. 원고가 출입국관리법(이하 '법'이라 한다) 제7조 제1항, 제11조 제1항 제3, 4호에 따라 강제퇴거 대상임을 확인한 후 출국명령처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 원고

법 제11조 제1항 제3호, 제4호의 사유들은 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동, 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 '염려'가 있는 자를 그 대상으로 하는바, 14년이 지난 현 시점에서 원고의 위명여권 사용행위만으로 이러한 '염려'가 있었다고 볼 수 없다. 원고가 2003년 위명여권으로 입국하였다가 자진출국한 이후 유효한 여권과 사증을 가지고 입국함으로써 기존의 하자가 치유되었다 할 것이므로, 법 제7조 제1항이 적용될 수 없다.

나아가 원고는 현재 희귀병인 '파제트 골병'으로 투병 중이고 대한민국에서 지속적인 추적치료가 없다면 생명의 유지에도 중대한 지장을 겪을 수 있다는 점, 원고의 처, 자, 손녀를 포함한 모든 가족들이 한국에 거주하고 있고, 원고의 모든 재산이 대한민국에 있는 점 등에 비추어 이 사건 처분은 비례원칙에 위배되어 위법하다.

2) 피고

위명여권 사용행위는 법 제11조 제1항 제3, 4호에 해당하여 제46조 제1항에 따라 강제퇴거 대상이 되고, 원고가 2012년과 2013년 두 차례 시행된 자진신고 기간 중에도 이러한 위명여권 사용 사실을 신고한 적이 없으므로, 형평의 원칙상 사후적으로라도 원고를 출국시켜 법질서를 회복하는 것이 중요하므로, 이 사건 처분은 정당하다.

나. 출입국관리법의 관련 조항

제7조(외국인의 입국) ① 외국인이 입국할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증(査證)을 가지고 있어야 한다.

제11조(입국의 금지 등) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다.

3. 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람

4. 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람

제46조(강제퇴거의 대상자) ① 지방출입국·외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.

1. 제7조를 위반한 사람

3. 제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람

제68조(출국명령) ① 지방출입국·외국인관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에게는 출국명령을 할 수 있다.

1. 제46조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되나 자기비용으로 자진하여 출국하려는 사람

다. 판단

1) 처분 사유의 존재 여부

먼저 법 제7조 제1항의 위반 여부에 관하여 보건대, 법 제46조 제1항 제3호는 "제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지 사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람"이라고 정한 반면, 제46조 제1항 제1호는 단순히 "제7조를 위반한 사람"이라고만 정하고 있어서 과거 위 조항 위반으로 입출국을 한 사람까지 포함하는지 여부가 불명확한 점, 과거에 제7조 제1항을 위반한 전력이 있는 외국인의 출입국을 통제하여야 할 필요성이 있더라도, 그 외국인이 현재 유효한 여권과 사증을 가지고 입국하였다면 제7조 제1항을 직접 적용하기 보다는 통제의 필요성에 부합하는 다른 출입국 관련 규정을 근거로 출입국을 통제하는 것이 타당한 점 등을 종합하면, 원고와 같이 과거에 위명여권으로 입국하였다가 출국한 후 다시 본인 명의로 입국한 경우 곧바로 제7조 제1항을 위반한 것으로 보아 출국명령을 할 수 있는지 논란이 될 수는 있다.

다음으로 법 제11조 제1항 제3호, 제4호에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 타인의 신분을 이용하여 불법으로 사증을 발급받아 입국하는 행위는 대한민국 출입국관리행정의 기능을 무력화하는 것으로서 매우 중대한 범죄행위이어서, 대한민국의 이익이나 공공의 안전, 사회질서를 해치는 행동 그 자체, 또는 장래에 그러한 행동을 할 염려가 있는 경우에 해당함이 명백하다.

따라서 이와 같이 원고의 행위가 법 제11조 제1항 제3호, 제4호에 해당함이 명백한 만큼 법 제7조 제1항의 위반 여부에 관한 논란과 무관하게 처분 사유가 존재한다고 할 것이다.

2) 재량권 일탈·남용 여부

○ 출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 국가행정이다. 이와 같은 출입국관리에 관한 사항 중 특히 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역에 놓여 있는 분야라고 할 수 있을 것이다. 그러므로 이러한 영역의 공권력행사의 위헌 여부를 판단함에 있어서는 국민의 기본권을 제한하는 공권력행사의 목적이 정당하고 수단이 적정해야 하며 목적과 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되고 있는지 여부가 위헌성 판단의 기준이 되어야 할 것이다(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌마87 전원재판부 결정 참조).

○ 한편 갑 제2 내지 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 처 F는 2016. 5.경 F-4 비자를, 원고의 큰아들(I)은 2013. 12.경 F-5 비자를, 원고의 작은아들(J)은 2013. 8.경 F-4 비자를 각 취득하였고, 현재 원고의 가족들은 안산시 상록구 K, 401호에서 함께 거주하고 있는 사실, 원고는 대한민국에 입국하여 2011년 F-4 비자를 취득한 이후 주식회사 비지엠, L 등에서 근무하는 등 일정한 직업 및 소득을 가지고 납세의무를 다한 사실, F는 M, 주식회사 휴먼플러스에서 근무하여 왔고, I는 2015. 6. 5.부터 주식회사 티에이엠, J도 2014. 1. 1.부터 'N조합'에서 팀장으로 각 근무하고 있는 사실, 원고는 현재 희귀병인 '파제트 골병'으로 치료를 받고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

○ 결국 앞서 본 처분의 경위와 위 사실관계들을 위 법리에 비추어 보면, 아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 이를 통해 달성하고자하는 공익보다 그로 인해 침해되는 사익이 커서 비례원칙을 위반한 것으로 봄이 타당하다.

즉 무엇보다도, 원고는 2002. 2. 19. 위명여권으로 입국하여 2003. 7. 24. 출국하였는바, 이 사건 처분이 있기 전 15년 전 발생한 것일 뿐만 아니라 위명여권으로 체류한 기간이 그리 길지 않고 그 외 달리 체류기간을 도과하여 불법으로 체류하는 등 법질서를 위반한 적이 없다. 피고는 원고가 그의 처와 달리 자진신고를 해태하였다고 주장하지만 이와 같이 오래 전의 일이고 처와 달리 이미 위법상태가 해소되어 굳이 신고를 할 필요가 없다고 인식하였을 개연성이 있다.

또한 원고가 현재 68세 고령으로서 희귀병인 '파제트 골병'으로 투병 중이고 대한민국 의료진으로부터 지속적인 추적치료가 필요하여 이 사건 처분이 집행될 경우 원고의 건강과 생명에 위험이 있을 수 있다.

그리고 원고는 2005년 이후 대한민국에서 경제활동을 하였고, 따라서 그의 재산이 대부분 대한민국에 있으며, 그의 처, 자, 손녀를 포함한 모든 가족들이 대한민국에서 거주하면서 경제활동에 종사하고 있는바, 이 사건 처분이 집행될 경우 투병 중인 원고만 중국으로 추방되어 가족과 유리된 생활을 하게 될 것인데 이는 우리 헌법 제36조 제1항, 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights) 제23조 제2항이 보호하는 가족에 대한 권리 또는 가족결합권(right to family unification)을 침해할 가능성이 있다.

○ 따라서 이 사건 처분은 달성하고자하는 공익보다 그로인해 침해되는 사익이 훨씬 커서 부당하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.