원심판결 중 피고인 1, 3, 4에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인 3을 징역 1년 6월에, 피고인 4를 징역 6월에 각 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 3에 대하여는 2년간, 피고인 4에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 3, 4에 대한 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점과 피고인 1은 각 무죄.

2. 피고인 2

피고인 2에 대한 원심판결 중 집회및시위에관한법률위반죄에 대한 부분을 파기한다.

피고인 2에 대한 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점은 무죄.

피고인 2의 나머지 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 항소를 각 기각한다.

3. 피고인들에 대한 위 무죄판결의 이유를 공시한다.

가. 피고인들

1) 사실오인 또는 법리오해 주장

가) 피고인들의 집회및시위에관한법률위반의 점

피고인들이 사전에 관할 경찰서장에 신고를 하지 아니하고 공소사실 기재 집회(이하 ‘이 사건 집회’라고 한다)를 개최하기는 하였으나, 이 사건 집회는 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 공소외 1 유한회사(대법원판결의 공소외 유한회사)의 차고지에서 열린 것이어서 집회 및 시위에 관한 법률(이하 “집시법”이라고 한다) 제6조 제1항 에 규정된 신고의무의 대상인 옥외집회에 해당하지 않음에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 그대로 받아들여 피고인들을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 피고인 2, 3, 4의 특수절도의 점 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점

특수절도의 점에 대해서는, 피고인들은 원심판시 제2항 기재 일시, 장소에서 피해자 광주지방고용노동청 전주지청에 설치된 누전차단기에 전선을 연결한 사실은 있으나 전기를 사용한 사실은 없다. 설령 피고인들이 전기를 사용하였다고 하더라도 피해자 광주지방고용노동청 전주지청장 공소외 2의 승낙 아래 이를 사용한 것이어서 피고인들의 행위를 벌할 수 없다. 만일 위 공소외 2가 피고인들에게 전기를 사용하도록 승낙한 사실이 없더라도 피고인들은 위 공소외 2의 승낙이 있었다고 잘못 알고 위와 같은 행위를 한 것이므로, 이는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 해당하고 피고인들이 위와 같이 착오를 일으킨 데 정당한 이유가 존재하므로 피고인들이 전기를 사용한 행위는 죄가 되지 아니한다.

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점에 대해서는, 피고인들이 위와 같이 공소외 2의 승낙을 받았거나 공소외 2의 승낙이 있는 것으로 잘못 알고 전선을 연결하기 위하여 전주지청건물에 들어갔으므로, 피고인들에게는 건조물침입의 고의가 없었다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 그대로 받아들여 피고인들을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당 주장

원심이 선고한 형(피고인 1 : 벌금 1,000,000원, 피고인 2 : 판시 제1죄 징역 2월, 판시 제2 내지 4죄 징역 6월, 각 집행유예 2년, 피고인 3 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 피고인 4 : 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

원심이 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 피고인들의 집시법위반의 점에 관한 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 그에 관한 신고서를 제출하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 관할 경찰서장에게 집회 신고를 하지 아니한 채 2010. 2. 17. 14:00경부터 14:40경까지 사이에 전주시 덕진구 (주소 생략)에 있는 공소외 1 유한회사 내 차고지 부근 공터에서 조합원 30여명과 함께 집회를 하면서 피고인 2, 4는 사회를 보거나 구호 선창을 하고, 피고인 1, 3은 투쟁사 및 구호 선창 등을 하면서 집회를 개최한 것을 비롯하여 2010. 2. 24., 2010. 3. 3., 2010. 3. 10., 2010. 3. 31. 각 14:00경부터 14:40경까지 사이에 위와 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 집회를 개최하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 방법으로 총 5회에 걸쳐 미신고 옥외집회를 주최하였다.

나. 판단법리

1) 관련규정

집시법 제6조 제1항 은 옥외집회를 주최하려는 자에 대하여 일정한 사항을 적은 신고서를 옥외집회를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전 사이에 관할 경찰서장에게 제출하도록 하여 신고의무를 부과하고 있고, 같은 법 제22조 제2항 은 위 신고의무를 위반하여 옥외집회를 주최한 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

집시법이 옥외집회를 주최하려는 자로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정한 것은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호하는 한편 옥외집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하기 위함이다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결 등 참조).

그런데 집시법 제6조 제1항 의 신고의무의 대상인 옥외집회에 해당하기만 하면 그 집회의 주최자는 48시간 이전에 관할 경찰서장에게 일정한 사항을 적은 신고서를 제출하여야 하고, 만일 이를 위반한 경우에는 관할 경찰서장이 그 옥외집회 개최 사실을 알고 있었는지 여부, 그 집회가 평화롭게 이루어졌는지 여부 등에 관계없이 형사처벌의 대상이 되므로( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 참조), 집시법 제6조 제1항 은 헌법 제21조 제1 , 2항 이 보장하고 있는 집회의 자유에 대한 중대한 제한에 해당한다.

따라서 어떤 집회가 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상이 되는 옥외집회에 해당하는지 여부는 헌법 제21조 제1 , 2항 이 규정하고 있는 집회의 자유 보장의 이념과 헌법 제37조 제2항 이 규정하고 있는 기본권 제한의 한계 및 집시법의 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단해야 한다.

2) 집시법 제2조 제1호 , 제6조 제1항 의 규정에 대한 해석방법

집시법 제2조 제1호 는 동법에서 사용하는 용어인 “옥외집회”를 “천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회”라고 정의하고 있고, 여기서 “집회”란 학문, 예술, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제(관혼상제) 및 국경행사(국경행사)에 관한 집회 이외의 집회로서( 집시법 제15조 ), 특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 말하고, 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없으므로 2인이 모인 집회도 이에 포함된다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도11381 판결 참조). 또한 집시법 제6조 제1항 은 “옥외집회”를 신고의무의 대상으로 삼으면서 이러한 옥외집회의 종류나 범위에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하다.

따라서 집시법 제2조 제1호 , 제6조 제1항 의 규정을 문언 그대로 해석하면, 2인 이상이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에 모이는 것은 모두 신고의무의 대상인 옥외집회에 해당하고, 그러한 신고의무를 이행하지 아니하면 형사처벌의 대상이 되는 것으로 보게 된다( 헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 전원재판부 결정 참조).1)1) 예컨대, 위 문언해석에 의하면, 정치적 의견을 같이 하는 2인이 그들 중 1인의 집 마당(사방이 폐쇄되어 있으나 천장이 없는 장소에 해당함)에 모여 몇몇 기자들만 참석한 가운데 정치적 의견을 표명하는 경우에도 그러한 집회는 집시법상 신고의무의 대상이 되는 옥외집회에 해당한다.

그런데 헌법 제21조 제1 , 2항 이 보장하는 집회의 자유는 헌법 제37조 제2항 에 규정된 국가안전보장, 사회질서 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으므로, 위와 같은 문언 해석이 타당하기 위해서는, 어떤 집회가 위 법문에 따른 옥외집회에 해당하기만 하면 모두 헌법 제37조 제2항 에 규정된 국가안전보장, 사회질서 또는 공공복리를 위하여 집회의 자유를 제한할 필요가 있음이 전제되어야 한다.

그러나 위 법문에 따른 옥외집회도 여러 유형으로 나누어 볼 수 있고, 그 가운데는 집회 자체의 객관적 성질상 국가안전보장, 사회질서 또는 공공복리를 위하여 집회의 자유를 제한할 필요가 없는 경우도 있을 수 있으므로, 위 법문에 따른 옥외집회, 즉 2인 이상이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서의 집회이기만 하면 모두 국가안전보장, 사회질서 또는 공공복리를 위하여 집회의 자유를 제한할 필요가 있다고 단정할 수 없다.

따라서, 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상이 되는 옥외집회의 범위는 집시법 제6조 제1항 , 제2조 제1호 의 문언만으로 판단하여서는 아니 되고, 위 문언 자체의 의미와 더불어 헌법 제21조 제1 , 2항 이 규정하고 있는 집회의 자유 보장의 이념, 헌법 제37조 제2항 이 규정하고 있는 기본권 제한의 한계 및 집시법의 입법취지 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단함이 상당하다.

3) 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상인 ‘옥외집회’의 범위

헌법 제21조 제1항 은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항 은 “언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”라고 규정하여 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있는바, 이러한 집회의 자유는 개인이 국가권력의 개입이나 강제 없이 자유롭게 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명할 수 있는 기본권으로서 개인의 인격발현의 요소이자 대의제 자유민주국가의 필수적 구성요소에 속하므로, 국가안전보장, 사회질서 또는 공공복리를 위하여 반드시 필요한 경우만 법률로써 제한될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결 등 참조).

또한, 집시법 제6조 제1항 은 옥외집회에 대해서만 신고의무를 부과하고 옥내집회에 대해서는 신고의무를 부과하지 아니하고 있는바, 집시법이 신고의무에 있어서 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유는 옥외집회의 경우 다른 기본권의 주체와 직접적으로 접촉할 가능성이 높아 법익충돌의 위험성이 크기 때문이다. 즉, 옥외집회는 집회장소로서 통상 도로 등 공공장소의 사용을 필요로 한다는 점에서 교통소통장애 등 일반인에게 불편을 주게 되고, 다수인에 의한 집단적 행동을 수반한다는 점에서 질서유지에 위험을 가져올 수 있으므로 집회의 자유의 행사방법과 절차에 관하여 보다 자세하게 규율할 필요가 있기 때문이다[ 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67, 83(병합) 전원재판부 결정 참조].

그런데 집시법 제2조 제1호 에 규정된 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 열리는 옥외집회는 다시 “일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소”에서 열리는 옥외집회와 “일반 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소“에서 열리는 옥외집회로 나누어 볼 수 있고, 이 중 “일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소”에서 열리는 옥외집회는 “일반 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소”에서 열리는 옥외집회와 비교할 때, 그 집회 자체의 객관적 성질상 그 집회 참가자가 일반 공중과 직접적으로 접촉할 가능성이 매우 낮으므로, 관할 경찰서장이 옥외집회의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련해야할 필요성이 극히 미약하다. 이러한 점을 고려하여 경찰청도 시설사용권이 있는 학생, 근로자, 종교인이 그 학교시설, 회사시설, 종교시설에서 옥외집회를 개최하는 경우에는 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상으로 삼고 있지 아니하고 있는 실정이다(공판기록 94면).

그러므로 ”일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소“에서 열리는 옥외집회까지도 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상이 되는 옥외집회에 해당하는 것으로 해석하고 그 위반행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 헌법 제37조 제2항 이 규정하고 있는 기본권 제한의 한계를 일탈한 것이어서 허용될 수 없다.

다만, 일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소라고 하더라도, 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 열리는 옥외집회의 경우 옥내집회에 비하여 집회 과정에서 발생한 분진, 소음 등이 외부로 새어나가 타인의 법익을 침해할 가능성이 더 높기는 하다. 그러나 옥내집회의 경우에도 집회 과정에서 발생한 분진, 소음 등이 외부로 새어나가 타인의 법익을 침해할 가능성은 있으므로 이는 정도의 차이에 불과하고, 그로 인하여 타인의 법익을 침해한 경우 업무방해죄 등으로 처벌할 수 있어 처벌법규의 공백이 발생하지도 아니하므로( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결 참조), 그와 같은 분진, 소음 등으로 인한 타인의 법익 침해 가능성만을 이유로 일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서 열리는 옥외집회를 신고의무의 대상으로 삼는 것은 집회의 자유에 대한 과잉 제한에 해당하여 허용될 수 없다. 또한, 옥내집회의 경우에는 그 장소가 일반 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소인 경우에도 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상이 되지 아니하는바, ”일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소“에서 열리는 옥외집회가 ”일반 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소“에서 열리는 옥내집회에 비하여 타인의 법익을 침해할 가능성이 더 높다고도 볼 수 없음에도 불구하고, ”일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소“에서 열리는 옥외집회를 신고의무의 대상으로 삼는 것은 ”일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소“에서 열리는 옥외집회를 ”일반 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소“에서 열리는 옥내집회보다 합리적 이유 없이 불리하게 차별취급하는 것이어서 허용될 수 없다.

따라서 “일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소”에서 열리는 옥외집회는 집시법 제6조 제1항 소정의 신고의무의 대상인 옥외집회에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

다. 판단

기록에 의하면, 피고인들이 이 사건 집회를 주최하였던 장소는 공소외 1 유한회사의 차고지(이하 “이 사건 차고지”라고 한다)로서 천장은 없으나 차량이 통행할 수 있는 출입구를 제외하고는 사방이 담장과 건물로 막혀있고, 그 출입구의 담장에는 “경고, 외부인 출입금지, 만일 관계자의 허락 없이 출입을 하였을 시 법적조치를 취하겠습니다, 공소외 1 유한회사 대표이사”라고 기재된 경고장이 부착되어 있으며(증거기록 제18면), 그 곳에는 평소 위 회사의 영업에 이용되는 택시들 및 사원들의 출퇴근차량이 주차되어 있었음을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합해 보면, 이 사건 차고지는 위 회사 관계자들만이 출입할 수 있고 일반 공중의 자유로운 통행이 금지된 사유지임을 넉넉히 인정할 수 있다.

따라서 위 인정사실을 앞서 본 판단법리에 비추어 보면, 이 사건 집회는 “일반 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소”에서 열린 옥외집회에 해당하여 집시법 제6조 제1항 의 신고의무의 대상에 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 그대로 받아들여 피고인들을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 피고인들의 위 주장은 이유 있다.

3. 피고인 2, 3, 4의 특수절도 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점에 관한 주장에 대한 판단

가. 특수절도의 점

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 합동하여 광주지방노동청사 지하 비상계단벽에 설치된 누전차단기에 전선을 설치하고 그들이 농성하는 천막까지 전기를 연결한 후 위 천막 안에서 선풍기와 노트북을 사용한 사실이 인정된다(증거기록 556면, 565-567, 578면).

또한, 증인 공소외 2의 원심법정에서의 증언에 의하면, 광주지방고용노동청 전주지청 장인 공소외 2가 피고인 2로부터 전기를 달라는 요청을 받고 “하늘을 통해서나 줄 수 있을까 그렇지 않다면 안 된다”라고 하면서 완곡하게 이를 거부하였고, 그럼에도 불구하고 피고인 2가 “요령껏 알아서 전기를 따서 사용하겠다”고 말하자 대답을 하지 아니하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 공소외 2가 농성 중인 피고인들에게 국유재산인 전기사용을 승낙하지 아니하였다고 할 것이고, 피고인들도 공소외 2가 전기사용을 승낙하지 아니하였음을 알았거나 미필적으로나마 이를 인식하고 있었다고 할 것이다.

설령, 피고인들이 공소외 2가 피고인들에게 전기를 사용할 것을 승낙한 것으로 잘못 인식하였더라도, 공공기관의 장이 농성 중인 사람들에게 국유재산인 전기를 제공하는 것은 극히 이례에 속함에도 불구하고, 피고인들이 공소외 2의 승낙 여부를 명확하게 확인하지 아니하였던 점에 비추어 보면, 피고인들이 착오를 일으킨 데 정당한 이유가 있다고도 볼 수 없다.

따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)의 점

피고인들이 공소외 2가 전기사용을 승낙하지 아니하였음을 알았거나 미필적으로나마 이를 인식하고 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인들에게는 건조물 침입의 고의가 있었다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 소결론

결국, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

4. 피고인 2의 양형부당 주장 및 검사의 피고인 2에 대한 주장에 관한 판단

피해자 광주지방고용노동청 전주지청이 피고인 2(이하 ‘피고인’이라고 한다)에 대한 고발을 취소한 점, 절취한 전기 사용료의 액수가 많지 아니한 점은 참작할 만하나, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 이 사건 범행은 피고인이 피고인 3 등과 공동하여 공공기관에 침입하여 전기를 절취한 것으로 그 죄질 및 범정이 무거운 점, 피고인이 자신의 범행을 부인하면서 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인의 양형부당 주장 및 검사의 피고인에 대한 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 피고인 1, 3, 4의 항소는 이유 있고, 피고인 2의 항소 중 집회및시위에관한법률위반죄에 대한 부분(원심판시 제1죄 부분)은 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 3, 4에 대한 부분과 피고인 2에 대한 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반죄 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 2의 나머지 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각한다.

가. 피고인 3, 4 : 형법 제331조 제2항 , 제1항 , 형법 제30조 (특수절도의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 , 제1항 제1호 , 형법 제319조 제1항 , 형법 제30조 (공동건조물침입의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 3 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 , 제2조 제1항 제3호 , 형법 제257조 제1항 (위험한 물건 휴대 상해의 점)

다. 피고인 4 : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제319조 제2항 , 제1항 (공동퇴거불응의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 작량감경

각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항 (아래 양형이유 중 유리한 정상 참작)

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.