대표자 조합장 ○○○

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○○

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9. J

피고들 소송대리인 변호사 ○○○

원고로부터, 피고 C은 810, 973, 700원, 피고 H은 1, 089, 822, 030원을 각 지급받음과 동시에 원고에게, 별지 2. 표 부동산란 기재 각 해당 부동산에 관하여 2010. 12. 4 . 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고, 각 해당 부동산을 인도하라 .

2. 나머지 피고들의 항소를 모두 기각한다 .

3. 소송총비용은 피고들이 부담한다 .

피고들은 원고로부터, 별지 2. 표 중 매매대금란 기재 각 해당금액을 지급받음과 동

시에 원고에게, 같은 표 부동산란 기재 각 해당 부동산에 관하여 2010. 12. 4. 매매를

원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고, 각 해당 부동산을 인도하라 ( 원고는 당

심에서 매매대금 지급과 상환으로 소유권이전등기 등을 구하는 것으로 청구를 변경하

였고, 피고 C, H에 대하여는 시가에서 그 각 부동산에 관한 근저당권의 채권최고액을

공제한 나머지 금액과 상환으로 소유권이전등기 등을 구하고 있는바, 피고 C, H에 대

하여 제1심 판결에서 인정된 상환금액과 당심에서 원고가 청구취지 변경을 통해 불복

하는 금액과의 차액의 범위 내에서는 부대항소취지로 본다 ) .

2. 항소취지

제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 피고들은 원고로부터, 별지 2. 표 중 평가금액

란 기재 각 해당금액을 지급받음과 동시에 원고에게, 같은 표 부동산란 기재 각 해당

부동산에 관하여 2012. 5. 3. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라 .

가. 원고는 서울 ○○구 ○○동 277 - 24 일대의 주택재건축사업 ( 이하 ' 이 사건 재건축사업 ' 이라 한다 ) 을 하기 위해서 도시 및 주거환경 정비법 ( 이하 ' 도정법 ' 이라 한다 ) 의 관련 규정에 따라 설립되어 2008. 6. 23. 서울특별시 ○○구청장으로부터 그 설립인가를 받은 주택재건축정비사업조합이다 .

나. 피고들은 이 사건 재건축사업 구역 내에서 별지 2. 표 중 부동산란 기재 각 해당 토지 및 건물을 소유하고 있는 자들로서 이 사건 재건축에 동의한 원고의 조합원들이다 .

다. 원고는 2010. 7. 14. 서울특별시 ○○구청장으로부터 이 사건 재건축사업의 사업시행인가를 받아 2010. 10. 7. 부터 2010. 11. 15. 까지 원고 소속 조합원을 대상으로 분양신청을 받았고, 이어 분양신청기간을 연장하여 2010. 11. 19. 부터 2010. 12. 3. 까지 ( 원고가 위와 같이 분양신청을 받은 기간을 ' 이 사건 분양신청기간 ' 이라 한다 ) 분양신청을 추가적으로 받았다 .

라. 그러나 피고들은 위 분양신청기간 만료일인 2010. 12. 3. 까지 분양신청을 하지 않았다 .

마. 피고들이 소유하는 별지 2. 표 중 부동산란 기재 각 해당 부동산을 2010. 12. 4 . 기준으로 평가한 시가는 같은 표 중 매매대금란 기재 각 해당 금액과 같고, 2012. 5 .

3. 기준으로 평가한 금액은 같은 표 중 평가금액란 기재 각 해당 금액과 같다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 갑 제5호증 ( 가지번호 포함 ), 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 감정인 ○○○의 감정 결과, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

가. 매매계약의 의제1 ) 도정법 제47조는 사업시행자인 재건축조합이 분양신청을 하지 아니한 토지등소유자 등에 대하여 부담하는 현금청산 의무를 규정하는 것에 불과하므로 ( 이하 위 토지등소유자 등을 ' 현금청산 대상자 ' 라고 한다 ), 재건축조합이 위 조항을 근거로 하여 곧바로 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다. 한편 사업시행자인 재건축조합에게는 원칙적으로 정비구역 내 부동산에 관한 수용권한도 인정되지 않는 것이고 ( 도정법 제38조 참조 ), 도정법 제39조에서 규정하는 사업시행자의 매도청구권도 원칙적으로 조합원이 아닌 자를 상대로 하는 것으로서 조합설립에 동의한 조합원이었던 현금청산 대상자에 대하여 바로 적용할 수는 없는 것이나, 현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원 지위도 상실하게 되어 ( 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 참조 ) 조합탈퇴자에 준하는 신분을 가지는 것이므로, 매도청구에 관한 도정법 제39조를 준용하여 재건축조합은 현금청산 대상자를 상대로 정비구역 내 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 다만, 현금청산 대상자에 대한 청산금 지급의무가 발생하는 시기는 도정법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 ' 분양신청기간의 종료일 다음날 ' 이라고 하여야 하고 ( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 등 참조 ), 현금청산의 목적물인 토지 · 건축물 또는 그 밖의 권리의 가액을 평가하는 기준시점도 같은 날이므로 ( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850 , 32867 판결 등 참조 ), 현금청산 대상자에 대한 매도청구권의 행사로 매매계약의 성립이 의제되는 날도 같은 날로 보아야 하며, 그와 같이 보는 이상 위 매도청구권의 행사에 관하여는 그 최고절차 및 행사기간에 대하여 도정법 제39조에서 준용하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규율이 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2010. 12 .

23. 선고 2010다73215 판결 등 참조 ) .

2 ) 앞서 인정한 사실 및 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 피고들이 분양신청기간 내에 원고에게 분양신청을 하지 아니함으로써 원고와 피고들 사이에 분양신청기간 만료일 다음날인 2010. 12. 4. 피고들이 소유하고 있는 별지 2. 표 기재 각 해당 부동산에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아야 하므로, 피고들은 원고에게 각 해당 부동산에 관하여 2010. 12. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 각 해당 부동산을 인도할 의무가 있다 .

나. 매매대금과의 동시이행 등 1 ) 한편 도정법 제47조의 규정에 따라 사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에게 청산금의 지급의무를 부담하는 경우에, 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지 등의 소유권을 사업시행자에게 이전할 의무를 부담하고, 이러한 권리제한등기 없는 소유권 이전의무와 사업시행자의 청산금 지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이라 할 것이고 ( 대법원 2008 .

10. 9. 선고 2008다37780 판결 등 참조 ), 부동산 매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에

상당한 대금지급을 거절할 수 있다 ( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 ) . 2 ) 피고들 소유의 각 해당 부동산에 관하여 2010. 12. 4. 기준으로 산정한 시가평가액은 별지 2. 표 시가란 기재와 같고, 갑 제5호증의 4, 5, 15, 16의 각 기재에 의하면 , 피고 C 소유의 부동산에 관하여는 채권최고액 합계 108, 000, 000원, 피고 H 소유의 부동산에 관하여는 채권최고액 120, 000, 000원의 근저당권이 각 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 결국 피고 C, H을 제외한 나머지 피고들은 원고로부터 같은 표 매매대금란 기재 각 해당 금액을, 피고 C, H은 같은 표 시가란 기재 각 해당금액에서 위 각 근저당권 채권최고액을 뺀 나머지 금액인 피고 C은 810, 973, 700원 ( = 918, 973, 700원 - 108, 000, 000원 ), 피고 H은 1, 089, 822, 030원 ( = 1, 209, 822, 030원 - 120, 000, 000원 ) 을 각 지급받음과 동시에 원고에게, 별지 2. 표 부동산란 기재 각 해당 부동산에 관하여

2010. 12. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 각 해당 부동산을 인도할 의무가 있다 .

3. 피고들의 항변 등에 대한 판단

가. 피고들의 주장

피고들은 이 사건 분양신청기간 만료 후에 서울특별시장의 정비계획 변경으로 이 사건 재건축사업의 용적률과 아파트 건축예정 세대수가 증가함에 따라 이 사건 재건축사업 사업시행계획이 변경인가되었고 관리처분계획의 변경도 예상되는바, 사업시행계획에 당연무효의 하자가 있는 경우에는 이미 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회함으로써 도정법 제47조 및 조합 정관 규정에 의하여 조합원의 지위를 상실한 토지 등 소유자도 조합의 새로운 분양신청기간 공고에 따라 분양신청을 함으로써 건축물 등을 분양받을 수 있는 것 ( 대법원 2011. 12. 8. 선고 2008두18342 판결 참조 ) 과 동일한 법리가 적용되는 것이 타당하므로, 이 사건에 있어서도 2010. 12. 4. 이 아닌 사업시행계획 변경인가 후 다시 실시될 분양신청기간 만료일의 다음날을 기준으로 변경된 사업계획안이 반영된 별지 2. 표 기재 평가금액란 기재 금액을 매매대금으로 정해야 한다고 주장한다 .

이에 대하여 원고는, 피고들이 적법하게 분양신청을 하지 아니함으로써 2010. 12. 4 .

이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약 체결이 의제되는 한편 피고들은 조합원의 지위를 상실한 것으로 확정되었으므로, 매매대금의 평가기준일도 2010. 12. 4. 이 되어야 한다고 주장한다 .

나. 인정사실

1 ) 원고는 2010. 7. 14. 이 사건 재건축사업의 사업시행계획인가를 받았고, 서울특별시 ○○구청장은 2011. 9. 14. 위 사업시행계획에 따른 관리처분계획을 인가하여 같은 날 이를 서울특별시 ○○구 공고 제2011 - 43호로 고시하였다 . 2 ) 그런데 서울특별시장은 2012. 1. 26. 이 사건 재건축사업이 이루어지는 ○○제1주 택재건축정비구역에 대하여 도정법 제4조 제4항에 따라 정비계획을 변경하여 서울특별시고시 제2012 - 20호로 " ○○ 제1주택재건축정비구역 변경지정 및 지형도면 " 을 고시하였 3 ) 이에 따르면 이 사건 재건축사업 면적은 기존의 21, 095. 5m에서 21, 287. 0m²로, 용적률은 250 % 이하에서 300 % 이하로, 높이는 63m 이하, 최고 20층 이하 ( 평균 18층 이하 ) 에서 73m 이하, 최고 24층 이하로, 세대수는 370세대에서 457세대로 각각 변경되었4 ) 원고는 이에 따라 이 사건 재건축사업의 사업시행계획을 변경하기로 하여 변경된 사업시행계획을 서울특별시 ○○구청 건축위원회에 제출하여 위 위원회로부터 2012 .

6. 8. 이에 대한 조건부 동의 결정을 받았다 .

5 ) 원고는 2013. 2. 20. 서울 ○○구청장으로부터 동의대상 조합원 수를 202명에서 211명, 건폐율을 21. 79 % 에서 24. 49 %, 용적률을 249. 96 % 에서 299. 66 %, 총 세대수를 370세대에서 464세대로 각 증가하는 것을 내용으로 하는 사업시행변경인가를 받았다 . 16 ) 원고는 2013. 3. 25. 부터 같은 해 4. 24. 까지 조합원들을 상대로 재분양신청 기회를 부여하였는데 이미 조합원 지위를 상실한 피고들에게도 조합가입 동의서 제출 등을 전제로 재분양신청 기회를 부여하였다 .

원고는 재분양신청 기간을 2013. 5. 8. 까지로 연장하였으나 피고들은 연장된 기간이 경과하도록 조합가입 동의서 제출과 분양신청을 하지 않았다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 갑 제8, 9, 10, 11호증, 을 제1, 5호증 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

이 사건 쟁점은, 원고가 시행하는 재건축사업에 대한 사업시행계획 변경인가로 당초 사업시행인가의 고시에 따른 분양신청 공고 및 분양신청기간 도과로 생긴 현금청산 대상자 확정, 매매계약의 의제 및 조합원지위 상실의 효력이 소급적으로 소멸함으로써 피고들이 조합원 지위를 회복하는지 여부이다 .

살피건대 ① 피고들이 근거로 들고 있는 위 대법원 2008다18342 판결은 선행 사업시행계획 인가가 당연무효인 경우에 해당하여 다시 사업시행계획의 인가를 받고 분양신청을 받는 등 처음부터 사업시행절차를 밟아야 하는 경우에 대한 것인 반면, 이 사건에서는 최초의 사업시행계획 인가에 당연무효인 하자가 존재한다고 볼 수 없는 점 , ② 이 사건 재건축사업의 경우 2010. 7. 14. 자 사업시행인가를 전제로 분양신청공고를하고 분양신청을 받았으며 피고들은 분양신청기간이 종료될 때까지 분양신청을 하지 아니하였는바, 그렇다면 그 후에 사업시행계획이 변경되었다고 하더라도 2010. 7. 14 .

자 사업시행인가 자체에 무효 또는 취소사유가 존재하지 아니하는 한 이를 전제로 한 분양신청기간 종료에 따른 현금청산대상자 확정과 매매계약의 의제 및 조합원 지위상실의 효력을 부정하기 어렵고 ( 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 참조 ), 피고들이 소급적으로 조합원 지위를 회복한다고 볼 근거도 없는 점, ③ 관할관청이 사업시행계획을 인가하면, 분양신청공고 및 분양계약 체결 외에도 다른 법률의 인 · 허가등 이 의제되고 ( 도정법 제32조 ), 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 토지등을 수용하거나 사용할 수 있으며, 건축물의 철거 집행 등 공사에도 착공할 수 있게 되는 등 사업시행계획인가에 기초하여 후행 절차가 진행될 것임에도, 그 후의 사업시행계획 변경인가 등의 사정변경을 이유로 대다수 조합원 등에 대하여 획일적 · 일률적으로 처리된 권리귀속관계를 모두 무효화하고 다시 처음부터 모든 절차를 진행하여야 한다면 정비사업의 공익적 단체법적 성격에 배치되는 점 ( 대법원 2012. 3. 22 . 선고 2011두6400 전원합의체 판결 참조 ) 등을 종합하면, 이 사건 재건축사업에 대한 사업시행계획이 변경되었다고 하더라도 피고들에게 다시 분양신청기회를 부여하여야 하는 등 재분양대상자로서의 법적 이익이 존재하거나 소급적으로 조합원 지위가 회복된다고 보기 어렵고, 비록 원고가 이미 현금청산의 대상자로서 매매계약이 체결된 것으로 간주되고 조합원의 자격을 상실한 것으로 확정된 피고들에 대하여 재분양신청의 기회를 부여하였다고 하더라도, 이는 피고들의 조합가입 동의서 제출 등을 전제로 재건축사업을 원만하게 진행하기 위한 호의적 차원에서 한 것으로 보일 뿐이며 이 사건에 서처럼 피고들이 최초 분양신청기간 중에는 물론 재분양신청 기간에도 분양신청을 하지 않은 경우에조차 조합원 지위가 회복된다고 할 수 없고, 재분양신청 기간 종료일을 기준으로 청산금을 다시 산정하여야 한다고 할 수 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용할 것인바 , 제1심 판결 중 피고 C, H에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 부대항소를 받아들여 제1심 판결 중 위 피고들에 대한 부분을 위와 같이 변경하고, 나머지 피고들의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사박정길

판사염우영