소송대리인 법무법인 조우

담당변호사 오정현

소송대리인 변호사 최문수

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 피고의 본안전항변에 관한 판단

가. 피고의 항변 요지

피고가 실제로 이사회를 개최한 사실이 없어 그 실체가 존재하지 않음을 이유로 이 사건 결의의 부존재확인을 구하는 원고의 이 사건 청구에 관하여, 피고는 원고가 피고를 상대로 이미 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 종전 소송을 제기하였다가 소를 각하하는 종전 판결이 선고되어 그대로 확정되었으므로, 이 사건 소는 확정된 종전 판결의 기판력에 의하여 부적법하다고 항변한다.

나. 판단

을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 피고를 상대로 제기한 종전 소송은 소집권자 아닌 자의 소집통지와 원고에 대한 소집통지 미비를 이유로 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것이었던 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 소는 이 사건 결의의 부존재확인을 구하는 것임이 기록상 명백하다. 이사회결의의 무효확인을 구하는 소는 이사회의 결의가 효력이 없음을 주장하는 것이고, 이사회결의의 부존재확인을 구하는 소는 이사회의 소집절차 또는 결의방법에 이사회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있음을 주장하는 것인바, 종전 소송과 이 사건 소는 청구취지와 청구원인을 달리하는 것이므로 이 사건 소가 종전 소송의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 보기는 어렵다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 전원합의체 판결은 법률상 부존재로 볼 수밖에 없는 사원총회결의에 대하여 결의무효확인을 청구한 것을 부존재확인의 의미로 무효확인을 청구한 것으로 판단한 것인바, 종전 소송이 부존재확인의 의미로 무효확인을 청구한 것이라고 단정하기는 어렵다). 피고의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.

3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 직권판단

가. 쟁점 및 원고 주장의 요지

D이 원고로부터 제공받은 사임서의 일자란을 보충 기재하여 피고 법인에 제출한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 사임서의 제출이 유효하다면 원고는 피고 법인의 이사 및 이사장으로서의 지위를 포기하여 더 이상 이사로서의 직무를 수행할 수 없으므로, 설령 이 사건 이사회결의에 하자가 존재한다고 하더라도 이에 대한 부존재확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구함에 귀착되어 결국 확인의 소로서의 권리보호의 요건을 결여하게 되어 부적법하다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다31478 판결 등 참조).

이와 관련하여 원고는 ① D이 이 사건 이사회결의 이전까지 원고에게 이 사건 계약을 해제하는 통보를 한 사실이 없으므로 이 사건 계약의 적법한 해제를 전제로 한 이 사건 사임서 제출 역시 무효이고, ② 가사 D이 이 사건 계약을 해제하는 의사를 통보하였다고 하더라도 이 사건 계약을 해제할 사유가 존재하지 않으므로 D이 이 사건 계약을 해제한 것은 위법하여 무효이고, 따라서 이 사건 계약의 적법한 해제를 전제로 한 이 사건 사임서 제출 역시 무효이며, ③ 원고에게는 사임의사가 없었음에도 D이 원고의 의사에 어긋나게 사임서의 작성일자를 보충하여 피고 법인에 제출한 것이어서 이 사건 사임서 제출은 무효이고, ④ 이 사건 사임서에 대한 피고 법인 이사회의 적법한 수리행위가 없었으므로 이 사건 사임서 제출은 무효이고, ⑤ 가사 이 사건 사임서 제출이 유효하다고 하더라도 원고는 2015. 1. 5. 피고 법인에 사임의사를 철회하는 의사표시를 하였으므로 사임의사표시의 효력이 실효되었다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.

나. D이 원고에게 이 사건 계약을 해제하는 통보를 하였는지 여부

원고가 전체 매매대금 150억 원 중 계약금 10억 원과 1회차 중도금 중 일부인 8억 원 합계 18억 원만을 지급한 채 나머지 대금의 지급을 10일 이상 지체하자, D이 원고에게 "만약 밀린 중도금을 2014. 12. 중순까지 지급하지 않으면, 이 사건 계약은 자동해제된다"고 통보하였고, 그럼에도 원고가 채무를 이행하지 않은 사실은 기초사실과 같다. D의 위와 같은 통보는 원고가 미지급 중도금을 2014. 12. 중순까지 지급하지 않을 경우 이 사건 계약이 자동으로 해제된다는 조건부 해제통보로서 유효하므로, D이 원고에게 이 사건 계약을 해제하는 통보를 하지 않았다는 원고의 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 계약 해제의 적법 여부

원고는 이 사건 계약은 피고 법인 소유 토지에 대하여 수량을 지정하여 체결한 매매계약으로서, D이 이 사건 계약 체결 당시 묘지로 사용할 수 있는 공간이 약 2만 평이라고 하였으나, 그 중 묘지로 사용할 수 없는 원주시 E 임야 34,413m²(이하 'E 임야'라고만 한다)를 제외한 나머지를 실측하여 보면 고작 6,511평에 불과하므로, 결국 계약상 면적과 실제 면적에 현저한 차이가 있어 원고는 D에 대하여 민법 제574조, 제572조 제1항, 이 사건 계약 제10조 제6항에 따라 대금조정을 청구할 수 있고, 감액될 부분이 확정되지 않는 동안 대금 전부에 관하여 지급의무 이행을 거절할 수 있으므로 원고가 D에게 중도금을 지급하지 않았더라도 이것이 위법하지 아니하여 채무불이행에 해당하지 않는바, D이 이 사건 계약을 해제한 것은 효력이 없다고 주장한다.

살피건대, 을 제1호증의 2의 기재에 의하면, 원고와 D은 피고 법인 소유 토지의 현황을 이 사건 계약서에 첨부하고, 계약서 제10조 제6항에서 계약 시점에 D이 제공한 묘역 현황과 실사 현황 면적이 10% 이상 차이가 발생하면 차후 협의하여 재조정할 수 있다고 약정한 사실, E 임야는 반경 500m 이내에 공장이 입주해 있어서 매장 묘역이나 납골 묘역으로 사용할 수 없다는 것이 원주시의 입장인 사실을 알 수 있으나, 다른 한편, 을 제1호증의 2의 기재에 의하여 알 수 있는 다음의 여러 사정, 즉, ① 이 사건 계약은 피고 법인 소유의 토지뿐만 아니라 묘지 조성, 판매와 부대사업의 운영권 일체를 포괄 양수·도하는 계약인 점(제1, 2, 4조), ② 원고의 위임을 받은 F이 피고 법인의 묘역을 실측한 다음 이 사건 계약상 토지 면적에 이상이 없음을 확인하는 취지의 확인서를 작성한 점, ③ 장묘설치허가는 행정청의 재량행위일 뿐만 아니라 실제 이 사건 계약서에 1만 평 가량의 토지를 '묘지설치유보지역'으로 표시하고 있어 원고도 해당 토지를 묘역으로 사용하지 못할 수도 있음을 충분히 인식하고 있었던 것으로 볼 수 있는 점, ④ D이 E 임야에 대하여 묘역으로 사용할 수 있다고 원고를 적극 기망하였거나 원고가 이를 믿고 이 사건 계약을 체결하였다고 볼 자료도 없는 점(그렇다고 E 임야를 묘역으로 쓸 수 있다는 점이 이 사건 계약의 드러난 동기라고 볼 수도 없다), ⑤ 이 사건 계약서에 가용 묘역의 면적을 7,626평으로 기재하고 있고, 달리 D이 약 2만 평을 묘역으로 사용할 수 있다고 원고를 기망한 사실을 인정할 만한 자료가 부족한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 계약이 피고 법인 소유 토지만을 계약 목적물로 삼아 그 수량을 지정하여 체결한 계약이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 계약 시점에 D이 제공한 묘역 현황과 실사 현황 면적이 10% 이상 차이가 발생하였다고 보기도 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

원고는 또한 자신이 D과 사이에 이 사건 계약의 중도금 지급기일을 2015. 1. 7.까지 연기하기로 합의하였으므로 그 때까지는 자신이 D에게 중도금을 지급하지 않았더라도 채무불이행에 해당하지 않고, 따라서 D이 이 사건 계약을 해제한 것은 것은 효력이 없다고 주장한다. 그러나 원고와 D이 이 사건 계약의 중도금 지급기일을 2015. 1. 7.까지 연기하기로 합의하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

라. 원고의 의사에 어긋나는 D의 이 사건 사임서 제출이 무효인지 여부

을 제1호증의 2의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 계약 제10조에서 대금 지급을 10일 이상 연체하는 경우 D은 즉시 본 계약을 해제할 수 있고, 이는 원고의 귀책사유로 인한 해지로 간주한다고 정하고 있어, 결국 원고가 대금지급을 지체하는 경우 D이 이를 이유로 이 사건 계약을 해제할 수 있는 점, ② 이 사건 계약 제7조 제1항에서 계약 체결 시점에 묘지 분양을 위하여 원고를 이사장으로 등기하되, 원고가 계약을 이행하지 못할 경우를 대비하여 이사 및 이사장 사임서류 일체를 D에게 사전 제공하는 것으로 하고, 제10조 제5항에서 이 사건 계약을 해제할 경우 원고가 이사 및 이사장의 지위에서 즉시 사퇴하기로 정하고 있는 점, ③ 이 사건 계약 제5조에서 피고 법인의 관리권한의 완전한 이전 시기를 원칙상 잔금 완납 시점으로 정하고 있고, 제2조, 제10조 제3항에서 원고가 잔금 완납시까지 피고 법인의 운영에 관하여 D과 협의하여야 하며, 그의 승인 없이 제3자에게 분양대행계약을 양도하는 등의 행위를 할 수 없는 것으로 정하고 있어, 결국 원고는 매매대금을 완납할 때까지는 완전한 대표권이나 업무집행권을 가지는 것이 아니라 D과 협의하여 피고 법인을 운영할 권한만 갖는 것으로 볼 수밖에 없는 점, ④ 만약 원고의 주장대로라면 이 사건 계약을 합의 해제한 경우에만 D이 이 사건 사임서에 작성일자를 보충하여 사임등기를 할 수 있는데, 그렇다면 사임서를 미리 작성해서 교부해 놓을 필요가 없었던 점 등에 비추어 볼 때 매매대금 150억 원 중 계약금 10억 원만 지급받은 상태에서 원고를 이 사 및 이사장으로 등기하는 대신 계약상의 분쟁이 발생한 경우 D이 임의로 원고를 이 사 및 이사장 지위에서 물러나게 할 수 있도록 원고가 D에게 사임행위의 대리권을 수여한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고가 2014. 12. 중순까지 미지급 중도금을 지급하지 않자 D이 이 사건 사임서의 일자란에 '2014. 12, 22.'이라고 보충 기입하여 피고 법인에 제출한 행위는 원고의 의사에 어긋나는 것이라고 하더라도 적법하고, 원고는 이로써 피고 법인의 이사 및 이사장직에서 사임하였다고 할 것이다. 따라서 이에 대한 원고의 주장은 이유 없다.

마. 이 사건 사임서에 대한 피고 법인 이사회의 수리행위가 있었는지 여부

법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위로서 그 의사표시가 상대방에게 도달하는 즉시 효력이 생긴다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다10909 판결 등 참조), D이 이 사건 사임서의 일자란에 '2014. 12. 22.'이라고 보충 기입하여 피고 법인에 제출한 사실은 앞서 본 바와 같고, D은 피고 법인의 이사로서 피고 법인의 업무집행권을 가지므로, 피고 법인이 별도로 이사회를 개최하여 이 사건 사임서를 수리하지 않았다고 하더라도 이 사건 사임서에 의한 사임은 유효하다. 따라서 이에 대한 원고의 주장은 이유 없다.

바. 사임서 제출의 효력이 실효되었는지 여부

법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위로서 그 의사표시가 상대방에게 도달하는 즉시 효력이 생기고, 그 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이고(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다10909 판결 등 참조), 달리 사임서 제시 당시 즉각적인 철회권유로 사임서 제출을 미루거나, 대표자에게 사표의 처리를 일임하거나, 사임서의 작성일자를 제출일 이후로 기재한 경우 등 사임의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 별도의 사임서 제출이나 대표자의 수리행위 등이 있어야 사임의 효력이 발생하고, 그 이전에 사임의사를 철회할 수 있으나(대법원 2006. 06. 15. 선고 2004다10909 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 계약상 대금지급의무의 불이행을 정지조건으로 하여 사임서의 보충권한을 D에게 위임하였는데, 대금지급의무를 불이행하여 정지조건이 충족되었고, 이에 D이 적법하게 사임행위의 대리권을 행사한 것인바, D이 이 사건 사임서를 제출함으로써 그 즉시 사임의 의사표시 효력이 발생하였고, 그 이후에는 원고가 사임의사 철회의 의사표시를 하였다 하여 달리 볼 수 없다.

이와 관련하여 원고는 D이 이 사건 계약을 해제하고 피고 법인에 이 사건 사임서를 제출한 시기가 원고가 사임 의사표시를 철회한 2015, 1. 5. 이후임에도 이 사건 사임서 날짜를 2014. 12. 22.로 소급하여 작성한 것이라고도 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

사. 소결론

결국 D의 적법한 이 사건 사임서 제출로 인하여 원고는 피고 법인의 이사 및 이사장직에서 사임하였다고 할 것이어서 원고는 이 사건 결의로 인하여 자신의 권리 또는 법적 지위를 구체적으로 침해받거나 직접적인 영향을 받는 지위에 있다고 볼 수 없고, 달리 원고에게 확인의 이익이 있음을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 결의에 하자가 있다고 하더라도 이 사건 결의의 무효 확인을 구하는 소는 확인의 소로서의 권리보호의 요건을 결여한 것이어서 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 결론적으로 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 이재찬

판사 이건희