2. B

2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다 .

3. 소송비용 가운데 90 % 는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다 .

4. 제1항은 가집행할 수 있다 .

사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 셈한 돈을 지급하라 .

가. 원고들은 피고와 근로계약을 체결하고, 피고가 운영하는 D에서 아이들을 돌보는 생활지도원의 업무는 맡아 원고 A은 2004. 12. 1. 부터 이 사건 변론종결일까지, 원고 B는 2010. 12. 1. 부터 2013. 1. 31. 까지 각 근무하였다 .

나. 원고들과 피고 사이에 체결된 근로계약서 가운데 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다 ( 이하 ' 이 사건 각 근로계약 ' 이라 한다 ) .

제2조 ( 근로시간 및 휴게시간 )1주간 소정근로시간은 40시간으로 하며, 근로자의 근로시간 및 휴게시간은 상호 협의 하에 변경할수 있다 .① 근로자의 근로시간은 평일 12 : 00부터 다음 날 09 : 00로 한다. 27시간 휴무를 원칙으로 하는 변형근로제에 의한 근로를 함에 동의한다 .② 휴게시간은 중식, 석식, 조식을 1시간씩 부여하며, 취침은 조를 나누어 ( 오후 21 : 00부터 02 : 00까지 ,02 : 00부터 07 : 00까지 ) 교대로 취침한다. 휴게시간은 취침 5시간을 포함하여 총 8시간을 부여해며, 휴게시간은 근로시간에 포함되지 않는다 .제3조 ( 임금 )근로자의 임금은 13호봉 ( 원고 B는 1호봉 ) 으로 하며, 보건복지부에서 고시한 2011년 사회복지시설종사자 급여기준 및 수당기준을 적용한다. 임금에는 총근로시간에 대한 포괄임금으로 야간수당 ( 61세간 ) 및 연장근로수당 ( 24시간 ) 이 모두 포함된 것으로 본다 .

다. 피고의 취업규칙 가운데 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다 .

/>/> 라. 피고는 원고들이 09 : 00부터 12 : 00까지 추가로 근무한 시간에 관하여는 약정한 월 급여 외에 별도로 시간외 근무수당을 지급하였다 .

[ 인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑1호증, 갑2호증, 을1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 ]

2. 주장과 판단

가. 당사자들의 주장1 ) 원고들의 주장

피고는 원고들에게 연장근로에 대한 수당 가운데 일부만을 지급하였다. 2011년 2월부터 2013년 12월까지 ( 2015. 7. 6. 자 준비서면에 첨부한 별표에는 2014년 2월까지 시간외 근무수당을 셈하고 있으나, 청구금액을 셈할 때에는 2013년까지 발생한 시간외 근무수당만 더하였다 ) 지급하지 않은 시간외 근무수당으로 원고 A에게 79, 533, 680원 , 원고 B에게 59, 835, 805원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 . 2 ) 피고의 주장

이 사건 각 근로계약에서 포괄임금제를 규정하고 있으므로, 임금에 포함된 시간 외근무수당을 뺀 나머지 임금만으로 시급을 셈하여야 하고, 원고들의 임금에 포함하여 지급한 수당을 공제해야 한다 .

이 사건 근로계약은 탄력적 근로시간제를 적용하고 있으므로 연장근로 여부는 각 근무일 별로 보는 것이 아니라 전체 근로시간을 기준으로 연장근로 여부를 따져보아야한다 .

이 사건 소 제기일로부터 3년 이전의 수당에 대한 청구권은 시효로 소멸하였다 .

나. 근로계약의 내용과 효력1 ) 원고들의 주장

『 사회복지종사자 인건비 가이드라인 』 은 통상임금을 보수월액으로 정하고 시간외근무수당은 보수월액에 일정한 비율을 곱한 돈을 별도로 지급하도록 하고 있는바 , 이 사건 각 근로계약서 제3조 전문에서 정한 임금은 같은 조 후문의 기재에 불구하고 기본급으로 보아야 한다 .

이 사건 각 근로계약서는 탄력적 근로시간제를 정하고 있으나, 탄력적 근로시간제는 특정한 주의 근로시간이 주당 40시간을 초과하지 않아야 하는데 원고들의 근로시간은 주당 40시간을 초과하므로 탄력적 근로시간제를 정한 부분은 부적법하다 .

원고들의 업무는 감시 · 단속적 업무가 아님에도 포팔임금제를 정한 것은 부적법하다 . 2 ) 원고들의 임금 구성

원고들이 주장하는 『 사회복지종사자 인건비 가이드라인 은 대외적인 효력이나 구속력이 없는 것으로서 위 가이드라인에 따라 근로계약의 내용이 정해지는 것은 아니다. 원고들과 피고 사이의 근로계약의 내용은 근로계약서 ( 이하 ' 이 사건 근로계약서 ' 라한다 ) 의 기재에 의하여 정하여지되, 강행법규인 근로기준법을 위반하는 부분의 효력이 부정될 뿐이다. 또한, 이 사건 각 근로계약서 제3조 전문과 후문을 체계적으로 해석하면, 전문은 임금의 액수를 특정하고, 후문은 임금의 성격과 구성을 규정하는 것으로 해 석되므로, 전문에서 『 사회복지시설 종사자 급여기준 및 수당기준 』 을 원용하여 액수를 특정하였다고 하여 원고들이 임금이 후문의 기재와 달리 기본급만을 의미하는 것으로 해석되는 것은 아니다 .

3 ) 탄력적 근로시간제 합의의 효력

근로기준법 제51조 제1항 단서, 근로기준법 제53조 제2항 전문의 규정을 종합하면, 사용자는 취업규칙에서 정하는 바에 따라 특정한 주의 주당 근로시간이 48시간을 초과하지 않는 범위 내에서 탄력적 근로시간제를 적용할 수 있고, 합의에 의하여 주당 근로시간을 60시간까지 연장할 수 있다 .

피고의 취업규칙 제28조 제1항, 제5항, 제32조 제1항 본문에는 근로기준법과 같은 취지로 탄력적 근로시간제를 적용할 수 있다고 규정되어 있고, 원고들이 1주에 4일을 근무하는 경우에도 주당 근무시간은 52시간 ( = 1일 13시간 X 주당 4일 ) 으로 60시간을 넘지 않으며, 이 사건 각 근로계약서에 의하여 원고들과 피고 사이에 1주일에 39시간 ( 3일 근무하는 경우 ) 또는 52시간 ( 4일 근무하는 경우 ) 의 탄력적 근로시간제의 적용에 대한 합의가 있었으므로 원고들과 피고 사이의 탄력적 근로시간제 합의는 유효하다 . 4 ) 포괄임금제의 효력감시 · 단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 앞서 본 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라

산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다 ( 대법원 2014 .

6. 26. 선고 2011도12114 판결 ) .

피고는 원고들의 급여를 정하면서 시간외 근무수당을 모두 포함한 급여액을 정하였으나, 원고들의 업무는 지속적으로 아이들을 돌보아야 하는 생활지도 업무로서 근무시간 전부가 실제 근로시간이라 할 것이고, 감시 · 단속적 업무 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되지 않는다 ( 피고도 식사시간과 취침시간을 제외하고는 모두 근로시간으로 인정하고 있다 ). 따라서 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 경우 그 부분에 한하여 무효이고, 피고는 원고들에게 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다 .

다. 시간외 근무수당의 셈1 ) 근무시간 인정기준

원고들은 격일제 근무에서도 각 근무일 별로 1일 근로시간이 8시간을 초과하면 이를 모두 연장근로시간으로 보아야 한다고 주장한다 .

근로기준법 제56조는 같은 법 제53조, 제59조, 제69조 단서에 따라 연장된 시간외 근로에 대하여만 연장근로수당을 지급하도록 규정하고 있으므로, 같은 법 제51조에 따라 근로시간을 정한 경우에는 1주 동안의 평균 근로시간이 40시간을 초과하거나 특정주의 근로시간이 48시간을 초과하지 않는 한 1일의 근로시간이 8시간을 초과하더라도 연장근로수당의 지급의무가 발생하지 않는다 .

원고들이 원용하는 고용노동부의 1982. 4. 28. 자 질의회시, 대법원 1997. 7. 22. 선고 196다38995 판결은 구 근로기준법 ( 1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것 ) 이 적용되는 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적용할 것이 아니다 .

원고들의 근무 형태에 비추어 보면, 원고들의 근무시간 가운데 1주 동안의 평균 근로시간이 40시간을 초과하는 시간은 2주 동안 11시간 ( = 1일 근로시간 13시간 × 2주 사이의 근무일수 7일 ~ 2주 동안의 통상 근로시간 80시간 ) 으로서, 주당 48시간을 초과하는 시간인 2주 동안 4시간 ( = 4일 근무하는 주의 실제 근무시간 52시간 - 특정 주의통상 근로시간 48시간 ) 을 초과하므로, 원고들은 전자의 셈법에 따라 산정한 연장근로시간에 해당하는 수당을 청구할 권리가 있다 .

결국, 원고들은 각 근무일 별로 8시간을 넘는 근로시간에 대한 연장근로수당이 아니라, 2주 동안의 근로시간이 80시간을 초과하는 부분, 월 근로시간으로 환산하면 월 근로시간이 173. 8시간 ( = 80시간 / 14일 × 365일 / 12월 ) 을 초과하는 부분에 한하여 연장근로수당의 지급을 구할 수 있다 .

2 ) 원고들이 근무일에 실제 근로한 시간가 ) 원고들의 주장

이 사건 근로계약서에는 식사시간 3시간, 취침시간 5시간을 휴식시간으로 정하고 있으나, 식사시간에도 아이들의 식사를 돌보아야 하였고, 취침시간에도 수시로 깨어 아이들을 돌보아야 하였으므로, 실제 휴게시간은 근무일 당 3시간 정도에 불과하였다. 피고는 위와 같이 원고들이 추가로 근무한 시간에 관하여 시간외 근무수당을 지급하여야 한다 .

나 ) 판단

당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑4호증의 1 내지 12, 을22호증의 1 내지 4의 각 기재, 증인 E의 일부 증인, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 2011. 1. 1. 부터 2013. 4. 30. 까지 영 , 유아를 돌보는 생활지도원은 이 사건 각 근로계약서에 정한 것보다 주간 2시간, 야간 2시간 합계 4시간 더 근로한 것으로 인정되므로, 각 근무일 별로 총 17시간, 야간 6시간을 근로한 것으로 인정된다. 그러나 2013. 5. 1. 이후 영, 유아를 돌보는 생활지도원과 4세 이상의 아이들을 돌보던 생활지도원은 이 사건 각 근로계약서에서 정한 근로시간보다 더 근로하였다고 인정하기 부족하다 .

o D은 영, 유아를 담당하는 구역, 각 성별로 유치부, 초등부, 중고등부를 담당하는 구역이 있었다 .

0 영, 유아를 담당하는 구역은 2013. 4. 30. 까지는 각 조별로 생활지도원 2명이 근무하였고, 2013. 5. 1. 부터는 각 조별로 3명이 근무하였으며, 나머지 구역은 각 조별로 생활지도원 1명이 근무하였다 .

o D 1층에는 사무실과 방 3개가 있으나 방을 제외하면 휴게장소를 이용될 만한 공간은 없고, 2층에는 영, 유아를 돌보는 장소가 있고, 탈의실이 있는데, 탈의실 안에는 옷장과 의장 등이 놓여 있다. D에는 별도의 휴식 장소는 없고, 영, 유아를 돌보던 생활지도원은 2층 ' 탈의실 ' 에서 휴식을 취하였다 .

0 2013. 4. 30. 까지 D에서 돌보는 영, 유아는 5명에서 10명 정도로 유지되고 있었다 .

0 영, 유아는 그 특성상 식사 시간에도 지속적으로 돌볼 필요성이 있으므로 , 영, 유아를 돌보는 생활지도원은 식사 시간에도 영, 유아를 돌보고 있거나 실제 돌보고 있는 시간이 아니라 하더라도 피고의 감독 하에 대기 상태에 있는 경우가 더 많다고 보는 것이 타당하고, 이러한 시간은 모두 근로시간에 포함하는 것이 타당하다 ( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 참조 ) .

0 취침 시간은 5시간 정도로 길고 근무지 이탈 등 비교적 자유로운 휴식이 허용된 것으로 보이지만, 영, 유아의 경우 야간에도 깨어나거나 수유를 요하는 등 돌볼 필요성이 인정되는데, 1인이 항상 모든 영, 유아를 돌볼 수는 없었다고 인정되므로, 2 인이 1조를 이루어 근무하던 기간에는 휴식을 취하던 생활지도원이 일시적으로 도움을 주는 등 근무할 필요성이 있었다고 인정된다 .

0 위와 같이 연장근로한 시간을 정확하게 특정할 수는 없으나, D에서 돌보던영, 유아의 인원, D의 시설, D에 소속된 생활지도원의 근무 형태 등을 모두 종합하여 보면, 식사시간 가운데 2시간, 취침시간 가운데 2시간을 추가로 근무하였다고 보는 것이 타당하다 .

0 2013. 5. 1. 이후로는 영, 유아방을 3명이 1조를 이루어 교대로 근무하였던바, 이는 2명이 1조를 이루어 3교대로 근무하는 것과 동일한 인력이 투입된 것이므로 , 1일 13시간, 야간 4시간의 근로시간을 초과하여 근무하였다고 인정하기 어렵다 .

0 학생이나 유치원생 등 어느 정도 자란 아이들은 식사 시간이나 야간에 휴식을 취하고 아이들을 돌볼 필요성이 컸다고 인정하기 어렵다 .

따라서, 원고 B가 2013. 4. 30. 까지 영, 유아방에서 근무한 기간에 관하여는 각 근무일 당 17시간 ( 야간근로 6시간 ) 을 근로한 것으로, 원고 B의 나머지 근무기간과 원고 A의 근무기간에는 각 근무일 당 13시간 ( 야간근로 4시간 ) 을 근로한 것으로 본다 . 3 ) 시급 원고들의 임금이 별지 목록 ' 급여 ' 항 기재 금액과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 .

이 사건 각 근로계약서에 따르면 위 임금에는 피고가 24시간의 연장근로수당, 61시 간의 야간근로수당이 포함되어 있으므로, 원고들의 시급을 셈할 때에는 급여액에서 연장근로수당을 뺀 돈을 기본급으로 하여 셈한다 .

원고들의 시급을 " 급여액 / ( 209시간 + 연장근로시간 24시간 × 1. 5 + 야간근로시간 61시간 × 0. 5 ) " 의 방법으로 셈하면, 별지 목록 ' 통상시급 ' 항 기재와 같다 ( 원고가 구하는 것과 마찬가지로 10원 미만 버림 ) .

4 ) 인정 기간 : 소멸시효 항변에 관한 판단

구체적인 연장근로수당의 셈에 앞서 소멸시효 항변에 관하여 본다 .

피고의 원고들에 대한 급여의 변제기가 매달 25일인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 소는 2014. 3. 31. 제기되었음이 기록상 분명하므로 2011년 3월까지 발생한 연장근로수당의 청구권은 시효로 소멸하였다 .

이에 대하여 원고들은 피고를 상대로 연장근로수당의 지급을 최고하였고, 2014. 2 .

17. 고용노동청에 진정서를 제출하였으며 고용노동청에서 2014. 2. 21. 까지는 피고에게 진정 내용을 통지하였을 것이고 이 사건 소는 그로부터 6개월 내에 제기되었으므로 , 2011년 2월 발생한 연장근로수당부터는 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다 . 수사기관에 고소, 고발, 진정을 하는 것은 소멸시효의 중단 사유인 최고라고 볼 수 없고, 설령 이를 최고라고 보더라도 원고들의 진정이 2014. 2. 21. 까지 피고에게 도달하였다고 볼 증거도 없다. 또한, 갑9호증의 1, 갑10호증의 1 ( 각 진정서 ) 은 원고들의 주장을 담은 서면에 불과하여 위 각 증거만으로는 진정서 제출과 별도로 피고에게 연장근로수당의 지급을 최고하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

원고들의 재항변을 받아들이지 않는다 .

5 ) 원고들의 시간외 근무수당 원고들이 각 월별로 근무한 근무일은 별지 목록 ' 근무일수 ' 항 기재와 같다 ( 다툼 없는 사실 ) .

원고 B가 영, 유아방을 맡았던 2011년 4월부터 2013년 4월까지는 각 근무일에 1일 근로시간 17시간을 곱한 총 근로시간에서 통상적인 월 근무시간인 173. 8시간 ( = 주당 40시간 / 7일 x 365일 / 12월 ) 을 뺀 연장근로시간에 통상시급의 1. 5배를 곱하는 방법으로 , 원고 B가 근무한 다른 기간과 원고 A이 근무한 기간에 관하여는 각 근무일에 1일 근로시간 13시간을 곱한 총 근로시간에서 통상적인 월 근무시간인 173. 8시간을 뺀 연장근로시간에 통상시급의 1. 5배를 곱하는 방법으로 각 연장근로수당을 셈하면 별지 목록' 발생한 시간외 수당 ' 가운에 ' 연장수당 ' 항 기재와 같다 .

원고 B가 영, 유아방을 맡았던 2011년 4월부터 2013년 4월까지는 각 근무일에 야간 근로시간 6시간을 곱한 총 야간근로시간에 통상시급의 0. 5배를 곱하는 방법으로, 원고 B가 근무한 다른 기간과 원고 A이 근무한 기간에 관하여는 각 근무일에 야간근로시간 6시간을 곱한 총 야간근로시간에 통상시급의 0. 5배를 곱하는 방법으로 각 야간근로수당을 셈하면 별지 목록 ' 발생한 시간외수당 ' 가운에 ' 야간수당 ' 항 기재와 같다 . 6 ) 공제

원고들에게 발생한 시간외 수당 가운에 피고가 이미 지급한 연장수당 ( 매달 연장근로시간에서 24시간을 뺀 후 통상시급의 1. 5배를 곱하는 방법으로 셈하였다 ) 과 야간 수당 ( 매달 야간근로시간에서 61시간을 뺀 후 통상시급의 0. 5배를 곱하는 방법으로 셈하였다 ) 을 빼면 별지 ' 미지급 수당 ' 기재와 같다 .

7 ) 소결

원고 A은 608, 240원 ( = 2012년 연장수당 124, 389원 + 야간수당 12, 195원 + 2013년 연장수당 428, 856원 + 야간수당 42, 800원 ), 원고 B는 12, 114, 786원 ( = 2011년 연장수당 4, 015, 440원 + 야간수당 678, 600원 + 2012년 연장수당 4, 553, 790원 + 야간수당 827, 850원 + 2013년 연장수당 1, 729, 971원 + 야간수당 309, 135원 ) 의 시간외 근무수당을 지급받지 못하였다 .

3. 결론

피고는 미지급 시간외 근무수당으로 원고 A에게 608, 240원, 원고 B에게 12, 114, 786원과 위 각 돈에 대하여 각 수당의 변제기 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2014. 4. 19. 부터 갚는 날까지 근로기준법이 정하는 연 20 % 의 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

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참조조문

참조판례