가. 피고 2에 대한 이 사건 소 중 별지2목록 2 기재 주식에 대하여 주주권확인을 구하는 부분의 소를 각하한다.

나. 피고 2는 별지1목록 1 기재 주식의 주주가 원고임을 확인한다.

다. 피고 1 주식회사는 원고에게 별지1목록 1, 2 기재 주식에 관하여 주주명부상의 주주명의를 원고로 변경하는 명의개서절차를 이행하라.

라. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 원고와 피고들 사이에 생긴 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

피고 2는 별지2목록 1, 2 기재 각 주식이 원고의 소유임을 확인한다. 피고 1 주식회사는 원고에게 별지2목록 1, 2 기재 각 주식에 관하여 주주명부상 주주명의를 원고 명의로 변경하는 명의개서절차를 이행하라(원고는 당심에서 피고 2에 대하여 청구취지를 확장하고, 피고 1 주식회사에 대하여 명의개서절차 이행을 구하는 청구를 추가하는 것으로 청구취지를 변경하였다).

2. 항소취지

제1심 판결의 원고에 대한 부분 중 소 각하부분을 제외한 나머지 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고들은 원고가 피고 1 주식회사의 총 발행주식 중 841,891주를 소유하고 있음을 확인한다(원고는 921,631주에 관하여 항소를 제기하였다가 청구취지를 변경하면서 제1심에서 각하된 79,740주에 대하여 항소를 취하하여 위 부분은 심판범위에서 제외되었다).

① 피고 1 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)는 망 소외 1(이하 망인이라고 한다)에 의하여 1964. 6. 26. 설립된 회사로서, 망인이 1982. 11. 4. 사망하기 전에 피고 회사의 발행 주식총수는 7,516,000주였는데, 대주주인 망인이 1,887,546주, 그 처인 원고가 488,958주, 장남인 피고 2가 1,450,268주, 차남인 소외 3이 980,991주, 딸인 소외 2와 소외 4가 각 32,555주 등 소외 1의 가족들이 합계 4,872,873주를, 망인이 명의를 신탁한 소외 5를 비롯한 지인들이 합계 2,643,127주를 소유하고 있었다.

② 직장암으로 투병 중이던 망인은 1982. 7. 20. 재산을 정리하는 내용의 유언장을 작성한 뒤 1982. 11. 4. 사망하였는데, 유언장이 공개되지 않은 상태에서 망인 명의의 피고 회사 주식 1,887,546주(이하 이 사건 주식이라 한다)는 상속인인 원고(상속지분 23분의 6), 피고 2(상속지분 23분의 6), 소외 3(상속지분 23분의 4), 소외 2, 6, 7(개명 후 이름 : ○○○, 상속지분 각 23분의 1), 소외 4(상속지분 23분의 4)에게 법정상속분의 비율에 따라 공동상속한 내용으로 피고 회사의 주주명부가 정리되었다.

③ 그 후 유언장을 보관하고 있던 원고가 1984. 12.경 유산 분배에 불만이 있던 소외 3으로부터 절도와 문서은닉 등 혐의로 형사고소를 당하자, 공동상속인 중 소외 2를 제외한 원고, 피고 2, 소외 3, 4, 6, 7 등 6명이 모여 1985. 1. 10. 유언장의 효력을 무조건 인정하고 그 내용대로 유산을 분배하기로 합의하였고, 이에 따라 유언장이 공개되었는데, 그 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.

- 피고 2와 소외 3분은 자기들 명의로 된 재산 일체는 자기들 소유로 하며 그 외 피고 1 주식회사에 타인 명의로 된 주식을 추가배분한다. 단 이 타인명의 주식은 60%는 피고 2분, 40%는 소외 3분으로 한다.

- 임자( 소외 8)지분

자기명의로 된 일체의 재산은 물론이요, 나의 명의로 된 재산 일체를 임자에게 위임하니 자식들의 도움을 얻어서 잘 정리하시고, 이 재산은 소중히 보호하여 육남매 중 살아가는 도중에 어려움을 당한 자에게 지원금으로 이용하시오.

나의 재산이라 함은 주식 일체, 부동산, 증권, 국공채, 회원권, 현금 등이다(나의 명의로 된 분임).

만일 이 재산 보호에 부담이 된다면 임자가 자식들에 적당히 배분함도 가합니다.

④ 피고 2는 망인이 부산 서구 ○○동 (이하지번 생략) 소재 자택 금고에 보관하고 있던 주식 1,887,546주 중 271,228주에 해당하는 주권을 가져간 뒤 보관하고 있었는데(위 피고가 주권을 가져간 시기가 망인의 사망 이후인지, 망인의 동의를 받았는지 등에 관하여 다툼이 있는바, 당심 증인 소외 3은 위 피고가 망인의 사망 직전에 망인의 동의를 얻어 주권을 가져갔다고 증언하였다), 위 1985. 1. 10.자 합의 후 원고로부터 위 271,228주의 반환요구를 받자 위 주식을 분실하였다고 하였다.

⑤ 피고 2와 소외 3은 1986. 1.경 분실된 아버지의 주식 전부(271,228주)를 원고에게 피고 2의 책임 하에 재교부하고, 소외 3 보유 주식 2,047,191주{ 소외 3 명의의 980,991주와 명의신탁된 주식 중 소외 9, 10, 11의 주식 합계 1,066,200주(명의신탁된 주식 2,643,127주 중 유언장에 따른 소외 3의 지분 40%를 약간 초과함)를 합한 것이다}를 피고 2가 매수하며, 상속세 납부 후 남은 돈을 원고에게 돌려주기로 합의하였다(그러나 주주명부상으로는 별지3목록 기재와 같이 소외 3 명의의 980,991주와 망인 명의의 주식 중 소외 3 상속분인 328,269주를 합한 1,309,260주가 피고 2에게 이전된 것으로 정리되었다). 이에 따라 피고 2는 1986. 5. 28. 소외 3으로부터 주식 2,047,191주를 대금 약 15억 원에 매수하였고, 1987. 8.경 원고에게 위 271,228주의 주권을 재발행하여 교부하였으며, 원고는 현재까지 이 사건 주식의 주권 전부를 점유하고 있다.

⑥ 한편 유언장이 공개된 후에도 피고 회사의 주주명부는 상속인들이 이 사건 주식을 법정상속분 비율에 따라 공동상속한 것으로 그대로 유지되었고, 그 후 이를 전제로 하여 1987. 1. 11. 주당 금액 변경(500원→5,000원)으로 인한 주식병합이 이루어진 뒤, 1994. 6. 21. 유상감자(188,000주), 2002. 9. 16. 무상증자(3,317,409주), 2003. 12. 25. 유상증자(60,000주), 2004. 2. 26. 유상감자(600,000주), 2004. 12. 29. 유상증자(80,000주)가 각 실시되었으며, 2007년 소외 2, 4, 6, 7 명의의 주식 합계 388,210주가 피고 회사로 이전되어 현재 별지3 주주명부상 주식변동상황표와 같이 주주명부가 작성되어 있는바, 이에 따르면 피고 회사의 발행주식 총수는 보통주식 3,421,009주이고, 피고 2가 2,856,991주, 원고가 79,740주, 소외 12(명의수탁자 소외 5의 주식을 1998. 11. 실명전환시 이전받음)가 96,068주, 피고 회사가 388,210주를 보유한 주주로 기재되어 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 2, 갑8호증의 1 내지 47, 갑12호증의 9 내지 13, 갑21호증의 1, 갑22, 23, 26, 27호증, 갑33호증의 1 내지 3, 을13호증의 5 내지 8, 을23호증의 11, 28 내지 34, 을24, 25호증의 각 기재, 당심 증인 소외 3의 일부 증언, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 소 변경의 부적법

원고가 피고들을 상대로 한 2006가합19125 사건의 소로 피고 회사의 주식 500,000주에 대한 주권 발행을 청구하였다가 2007. 3. 27. 소를 변경하여 위 주식에 대한 원고와 소외 3 명의로의 명의개서를 청구하고, 다시 2007. 12. 18. 소를 변경하여 피고 회사의 주식 32.62%에 관한 주주권 확인을 청구하였다가 2008. 1. 18. 소를 변경하여 피고 회사의 주식 27.08%에 관한 주주권 확인을 구함에 대하여, 피고들은 원고의 위와 같은 소변경은 청구의 기초에 동일성이 없고 소송절차를 의도적으로 지연시키려는 것이어서 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 기록에 의하면, 원고의 위 각 청구는 유언장에 따라 원고가 이 사건 주식을 모두 취득하였음을 전제로 하는 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 해결방법을 달리하는 것에 불과하여 위와 같은 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없고, 또 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있으므로 소송절차를 지연함이 현저하다고 볼 수도 없으므로, 피고들의 위 항변은 이유 없다.

나. 당사자적격의 흠결

원고가 유언장에 따라 이 사건 주식 전부를 유증 받았거나 상속재산분할 합의 내지 상속지분을 양도받아 주주권을 취득하였음을 전제로 피고 2에 대하여 별지2목록 1, 2 기재 주식에 대한 주주권확인을 구함에 대하여, 피고 2는 이 사건 주식이 자신을 포함한 상속인들 전원에게 공동상속 되었으므로 주주권 귀속에 관하여 이해관계가 있고 다툼이 있는 상속인들 전원이 아닌 자신만을 상대로 한 이 부분 소는 부적법하다고 주장한다.

그러나, 이 사건 주식이 상속재산으로서 상속인들에게 공동상속 되었다는 사정만으로 그 주주권 귀속에 관한 소가 반드시 상속재산의 공유자인 공동상속인 전원을 상대로 제기되어야 한다고 할 수 없고, 오히려 이 사건과 같이 상속재산인 주식의 귀속과 관련하여 다툼이 있는 경우 그 주주권을 취득하였다고 주장하는 상속인으로서는 공동상속인 중 이를 적극적으로 다투는 상속인만을 상대로 하여 주주권 귀속의 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 피고 2의 위 주장은 이유 없다.

다. 무권대리

피고들은, 이 사건 소송의 실질적인 당사자는 원고가 아닌 소외 3으로서 소외 3이 원고로부터 위임을 받지 않고 임의로 선임한 소송대리인이 소송을 제기하였으므로, 이 사건 소송은 무권대리인에 의하여 제기된 소로서 각하되어야 한다고 주장한다.

그러나, 피고들의 주장사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 원고가 당심에 제출한 위임장과 원고 본인이 발급받은 인감증명서의 각 기재에 의하면, 원고가 적법하게 소송위임을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

3. 피고 2에 대한 피고 회사 보유 주식에 관한 주주권 확인청구 부분의 적법 여부

원고는, 자신이 피고 회사 발행의 총 주식 3,421,009주 중 1,442,517주(약 42.17%)를 소유하고 있다고 주장하면서 피고 2를 상대로 피고 회사 명의주식 중 348,682주에 관한 주주권확인을 청구하므로 이에 관하여 직권으로 살펴본다.

확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 피고 2를 상대로 위 348,682주에 대하여 주주권확인을 받는다고 하더라도 그 판결의 효력이 피고 회사에게 미칠 수 없는 이상 그 확인을 구하는 것이 원고의 법적 지위를 확보하기 위한 유효·적절한 수단으로 볼 수 없고, 더욱이 이 사건에서 원고는 위 주식에 관하여 피고 회사를 상대로 명의개서이행을 청구하고 있는바, 이로써 위 확인청구의 목적을 직접 달성할 수 있음이 명백하므로, 위 청구부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 피고 2에 대한 청구

(1) 유증에 의한 주식취득

(가) 원고의 주장

망인이 유언장에 의하여 원고에게 이 사건 주식을 유증함으로써 원고가 위 주식을 취득하였는데, 주주명부상 피고 2가 이 사건 주식 중 상속지분에 따른 주식을 추가로 소유하고 있는 것을 전제로 하여 유상감자 및 증자가 이루어진 결과 피고 2가 2,856,991주의 주주로 기재되어 있다. 그러나 원고가 이 사건 주식을 취득한 것을 전제로 하여 원고와 피고 2가 보유하고 있는 주식을 계산하면 원고가 피고 회사 발행의 주식 중 1,442,517주의 실제 주주이고, 피고 2는 1,842,896주의 실제 주주이다. 따라서 주주명부상 피고 2가 보유하고 있는 주식 중 1,014,095주(2,856,991주-1,842,896주)의 실제 주주는 원고인데, 피고 2가 이를 다투고 있으므로 피고 2에 대하여 주주권확인을 구한다.

(나) 판단

민법 제1065조 내지 제1070조 가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고, 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서(자서)하고 날인하여야 하며, 유언자의 날인이 없는 유언장은 자필증서에 의한 유언으로서의 효력이 없다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다12848 판결 등 참조)

이 사건에 관하여 보건대, 망인이 자필로 작성한 위 유언장에 망인의 날인 내지 무인이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 법리에 따르면 유언장은 유언으로서의 효력이 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

이에 대하여 원고는, 1985. 1. 10. 망인의 공동상속인들이 모두 모여 이 사건 유언장 내용대로 상속재산을 분배하기로 합의하였으므로, 유언장에 날인이 없는 하자가 치유되었다고 주장하나, 민법 조항에서 규정한 자필증서에 의한 유언의 요건은 절대적인 요건으로서 그 요건이 흠결되면 유언으로서 효력이 없고, 그 하자의 치유는 인정되지 아니하므로, 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 상속재산분할 합의에 의한 주식취득

다음으로 원고는, 망인의 공동상속인들이 1985. 1. 10. 유언장의 내용대로 상속재산을 분할하기로 합의하였으므로, 상속재산분할 합의에 의하여 원고가 이 사건 주식을 취득하였다고 주장한다.

살피건대, 상속재산분할 합의는 공동상속인 전원의 동의가 있어야 하는데, 공동상속인 중 1인인 소외 2가 1985. 1. 10.자 합의에 참가하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 합의가 상속재산분할 합의임을 전제로 하는 원고의 주장 또한 이유 없다.

(3) 상속지분 양도에 의한 주식취득

(가) 상속지분 양도의 합의

끝으로 원고는, 1985. 1. 10.자 합의가 적어도 망인의 공동상속인들이 자신의 상속지분을 포기하고 원고에게 이전하기로 하는 내용의 합의로서는 효력을 가지므로, 이에 따라 원고가 이 사건 주식을 취득하였다고 주장한다.

살피건대, 1985. 1. 10. 망인의 공동상속인 중 소외 2를 제외한 나머지 공동상속인들이 모여 유언장의 내용에 따라 상속재산을 분할하기로 하는 합의를 하였고, 유언장에 의하면 원고가 망인 명의의 주식에 해당하는 이 사건 주식 1,887,546주 전부를 취득하기로 되어 있으며, 원고가 현재 이 사건 주식의 주권 전부를 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그렇다면, 원고는 1985. 1. 10.자 합의 및 그에 따른 주권의 인도에 의하여, 이 사건 주식 중 원고와 위 합의에 참여하지 않은 소외 2의 상속지분을 제외한 나머지 공동상속인들의 상속지분에 해당하는 주식 1,313,076주{1,887,546주-492,403주(원고 상속지분)-82,067주( 소외 2 상속지분)}의 소유권을 취득하였다고 할 것이다.

(나) 피고들의 주장에 대한 판단

⒜ 묵시적 동의

피고들은 먼저, 1985. 1. 10.자 합의 후에 원고가 명의개서 등 위 합의에 따른 이행을 요구하지 아니하고 2000. 5. 16.경 주주명부상의 주식수대로 이루어진 배당에 관하여 이의를 제기하지 않는 등 위 합의에 따른 주주권을 행사하지 아니하고 이 사건 주식이 공동상속된 상태를 묵인함으로써, 결국 이 사건 주식은 상속인들에게 공동으로 귀속되었다고 주장한다.

살피건대, 을12 내지 을15호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재에 의하면, 망인이 사망한 후 원고는 피고 2에게 도장을 교부하여 회사의 경영에 관여하지 않은 사실, 피고 회사는 2000. 5. 16.경 주주명부상으로 기재된 주식수대로 배당을 실시하여 원고 명의의 통장에 배당금으로 5,123,430원을 입금한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 앞서 인정한 사실관계와 갑5호증의 1, 갑21호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인 생전에 피고 회사는 사실상 망인의 1인 회사로서 망인이 다른 주주들의 도장을 보관하면서 회사를 운영한 사실, 망인의 사망 직전인 1982. 10. 27. 피고 2가 대표이사로 취임한 후 종전 관행대로 다른 주주들의 도장을 보관하면서 회사를 운영한 사실, 원고는 피고 2에 대하여 그가 보유하고 있는 이 사건 주식 중 271,228주를 반환하여 달라고 요구하여 위 피고로부터 1987. 8.경 위 271,228주를 반환받았고, 그 뒤 1987. 8. 12. 피고 회사(당시 대표이사는 피고 2가다)에 대하여 이 사건 주식을 원고가 전부 취득하였으니 명의개서절차를 이행하여 달라고 통지한 사실, 한편 피고 2는 1986. 5. 28. 소외 3으로부터 그가 망인 사망 전부터 보유하고 있던 주식 및 명의수탁자 주식 중 소외 3 상속분에 해당하는 주식 합계 2,047,191주를 매수하면서 소외 3이 망인으로부터 법정상속분에 따라 상속받은 것으로 주주명부상 기재된 328,269주는 매매대상에서 제외한 사실을 또한 인정할 수 있다.

위 인정사실을 종합하면, 원고는 망인이 생존할 당시의 관행대로 회사 경영의 편의를 위하여 대표이사인 피고 2에게 도장을 교부하였다고 봄이 상당하고, 나아가 이러한 사정만으로 원고가 이 사건 주식을 공동상속인들에게 상속지분별로 귀속시키는 데 묵시적으로 동의하였다고 볼 수는 없으며, 오히려 원고는 망인이 사망한 뒤 이 사건 주식의 주권을 계속 점유하거나 피고 2가 가져간 부분은 인도 요구까지 하여 점유를 취득하는 등 권리행사를 하였고, 아울러 피고 2도 소외 3의 주식을 매수함에 있어서 망인 주식의 상속분에 해당하는 주식은 원고에게 귀속될 것으로 보아 매매대상에서 제외하였다고 볼 수 있으므로, 원고가 이 사건 주식의 법정상속분에 따른 귀속을 묵인하거나 묵시적으로 동의하였다는 피고들의 주장은 이유 없다.

⒝ 소멸시효

다음으로 피고들은, 원고가 피고 2에 대하여 이 사건 주식의 주주권확인과 피고 회사에 대하여 명의개서이행을 청구하기 위해서는 나머지 공동상속인들로부터 주권을 교부받아 이를 점유하여 주식에 관한 소유권을 취득하여야 하는데, 원고는 주권을 점유한 적이 없으므로, 결국 원고는 채권적 청구권만을 가지고 있는데, 공동상속인들 사이에 합의가 이루어진 1985. 1. 10.부터 10년이 경과하여 그 채권적 청구권이 시효로 소멸되었다고 주장한다.

살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 1985. 1. 10.자 합의 당시 원고는 피고 2가 점유하고 하던 271,228주를 제외한 나머지 1,616,318주의 주권을 이미 점유하고 있었고, 피고 2는 원고로부터 위 271,228주의 주권 반환요구를 받고 위 주권을 모두 분실하였다고 하면서 271,228주의 주권을 재발급하여 주었으며, 원고는 현재 이 사건 주식의 주권을 모두 점유하고 있으므로, 위 1,616,318주의 주권은 간이인도 방식에 의하여, 나머지 271,228주의 주권은 피고 회사의 대표이사이던 피고 2로부터 재교부받아 원고가 점유하게 되어 결국 이 사건 주식 전체의 소유권을 취득하였다고 할 것인바, 이와 달리 원고가 채권적 청구권만을 취득하였음을 전제로 하는 피고들의 위 주장도 이유 없다.

⒞ 취득시효

또한 피고들은, 피고 2가 이 사건 주식의 주권을 모두 점유하여 시효취득을 하였으므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하나, 을17호증, 을18호증의 1 내지 36의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고가 이 사건 주식의 주권 전부를 점유하고 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 피고들의 위 주장 또한 이유 없다.

⒟ 주권의 실효

끝으로 피고들은, 유언장이 공개되기 전에 이 사건 주식이 법정상속분에 따라 원고와 피고 2 등 공동상속인들에게 상속되어 이 사건 주식의 주권이 실효되었으므로, 원고가 위 주권을 점유하였다고 하여 위 주식을 취득할 수 없다고 주장한다.

그러나, 주권은 주식의 병합, 소각, 전환이나 공시최고절차에 의하여 실효될 뿐이고, 이 사건 주식이 법정상속분에 따라 공동상속되었다고 하여 이 사건 주식의 주주권이 소멸하여 주권이 실효된다고 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

(다) 증·감자에 따른 원고 주식의 변동 상황

나아가 원고가 이 사건 주식 중 주식 1,313,076주의 소유권을 취득하였음을 전제로 감자 및 증자의 과정을 거쳐 최종적으로 원고, 피고 2, 소외 2, 4, 12가 실제 보유하고 있는 주식은 별지4 실제주식 변동상황기재표와 같다(1982. 11. 4.자 변동상황은 망인의 사망시 망인 명의의 주식을 일단 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 배분한 것이고, 1985. 1. 10.자 변동상황은 같은 날 상속지분 양도의 합의에 따라 원고가 피고 2, 소외 3, 4, 6, 7의 상속지분에 관한 소유권을 모두 취득하였다고 보아 이에 따른 증감내용을 정리한 것이며, 1986. 5. 28.자 변동상황은 피고 2가 소외 3과의 합의에 따라 소외 3 명의의 주식 및 명의수탁자 주식의 일부를 양도받은 것에 따른 것이다).

이에 대하여 원고는, 1994. 6. 21.자 주식감자는 원고에 대한 통지 없이 피고들에 의하여 일방적으로 이루어진 감자로서 감자절차가 부존재하므로 그 감자는 효력이 없다고 주장한다.

살피건대, 피고 회사가 37억 5,800만 원에서 28억 1,800만 원으로 자본을 감소하면서 1994. 6. 21. 원고 보유 주식 중 85,000주를 감자한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 한편 을12, 13호증(각 가지번호 모두 포함), 을23호증의 15 내지 25의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인의 생존 당시 망인이 피고 회사 주주들의 위임을 맡아 보관하고 있던 인장을 사용하여 피고 회사의 업무를 처리하였고, 망인의 사망 후에도 피고 회사의 대표이사로 취임한 피고 2가 종전과 같이 피고 회사의 주주들을 인장을 보관하면서 피고 회사 업무를 처리하였고, 원고를 비롯한 다른 주주들도 이에 대하여 묵시적으로 동의한 사실, 피고 회사는 1994. 3. 18. 이사회를 개최하여 자본감소를 위한 임시주주총회를 소집하기로 결의하였고, 같은 달 25. 원고를 비롯한 피고 회사의 주주들에게 통지하였으며, 1994. 4. 11. 주주총회를 개최하여 감자결의를 한 것으로 의사록을 작성한 뒤, 같은 달 20. 채권자들에 대한 공고과정을 거쳐 위와 같이 감자한 다음 1994. 6. 29. 변경등기를 마친 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고 회사 주주들의 포괄적 위임에 따라 외형적으로 이루어진 이사회결의와 주주총회결의를 거쳐 채권자들에 대한 공고과정을 마친 뒤 감자를 한 이상, 원고가 주주총회소집 통지를 받지 못하거나 감자절차에 일부 하자가 있다고 하더라도 자본감소절차가 부존재한다고 볼 수 없고, 감자절차에 일부 하자가 있는 경우 주주는 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6개월 이내에 감자무효확인의 소를 제기하는 방법으로만 그 하자를 주장할 수 있는데, 원고가 변경등기가 이루어 진 1994. 6. 29.부터 6개월 이내에 소를 제기하지 않은 사실은 자인하고 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 소결론

따라서 원고는 피고 회사의 보통주식 중 876,764주의 주주이고, 피고 2는 2,358,834주의 주주인데, 주주명부상 피고 2가 2,856,991주를 보유하고 있는 것으로 기재되어 있더라도 주주명부의 기재에 창설적 효력이 인정되는 것은 아니므로 그 중 498,157주(2,856,991주-2,358,834주)는 원고 소유의 주식이고, 피고 2가 이에 대하여 다투고 있으므로 원고는 그 확인을 구할 이익이 있다.

나. 피고 회사에 대한 청구

위 인정사실에 의하면, 주주명부상 피고 회사 명의로 기재되어 있는 주식 388,210주 중 89,343주(합의에 참가하지 않은 소외 2 주식 69,579주 + 망인의 사망 이전부터 소외 4가 보유한 주식 19,764주)를 제외한 나머지 298,867주의 주주는 원고이고, 피고 회사가 무권리자인 소외 6, 7 등으로부터 주식을 취득하였다고 하여 이미 소유권을 취득한 원고의 권리를 배제하고 적법하게 주식을 취득할 수는 없는 법리이므로, 피고 회사는 원고에게 위 298,867주 및 앞에서 본 위 498,157주에 관하여 주주명부상의 주주를 원고로 변경하는 명의개서절차를 이행할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 피고 2에 대하여 피고 회사 명의의 주식 348,682주에 관한 주주권확인을 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 이를 넘는 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 항소 및 당심에서 청구확장 및 변경에 의하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 1, 2, 3, 4 생략]