가. 피고인 (1) 사실오인 및 법리오해(예비적 공소사실 부분) 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 성기에 손가락 등 신체 일부를 삽입한 사실이 전혀 없음에도, 원심이 예비적 공소사실인 준유사강간의 점을 유죄로 판단한 데는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

(2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 8월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 (1) 사실오인(이유 무죄인 주위적 공소사실 부분) 피해자의 진술과 국과수의 유전자(DNA) 분석자료 등에 의하면, 피고인이 술에 취해 잠들어 있는 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다는 주위적 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 행위를 예비적 공소사실인 준유사강간죄로만 의율하고 주위적 공소사실인 준강간의 점에 관하여는 판결 이유에서 무죄로 판단한 데는 사실오인의 위법이 있다.

(2) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 사건 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다.

이에 원심은 판결문 제3쪽 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’ 부분에서, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피해자는 술에 만취하여 항거불능 상태에 있었고, 피고인은 항거불능 상태에 있는 피해자의 성기에 손가락 등 자신의 신체 일부를 넣어 준유사강간한 사실을 인정할 수 있다고 보고, 예비적 공소사실을 유죄로 판단하였다.

(2) 이 법원의 판단 원심이 설시한 여러 사정에,...