2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 근저당권 설정

(1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택건설’이라 한다)에 30억 원을 이자 연 9%, 연체이자 최고 연 19%로 약정하여 대출하였다. 피고 부림저축은행은 위 채권 등의 담보로서 소외 1과 소외 2 및 우양주택건설 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 전부에 관하여 2009. 2. 26. 채권최고액 65억 원의 근저당권을 설정받았다가 위 30억 원의 채권만이 남게 되자 2009. 10. 19. 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 변경된 근저당권을 ‘1번 근저당권’이라 하고 위 채권을 ‘1번 근저당권부 채권’이라 한다).

(2) 원고는 2009. 10. 14. 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 소외 1 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 채권최고액 9억 1천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘원고 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘원고 근저당권부 채권’이라 한다).

(3) 피고 부림저축은행은 2010. 5. 19. 우양주택건설에게 5억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 5. 18. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 부동산 전부에 관하여 채권최고액 6억 5천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘2번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘2번 근저당권부 채권’이라 한다).

(4) 피고 부림저축은행은 2010. 12. 23. 우양주택건설에게 4억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 12. 22. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 14에서 18번 부동산에 관하여 채권최고액 5억 2천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘3번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘3번 근저당권부 채권’이라 한다).

나. 변제충당

(1) 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금의 연대보증인인 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호가 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호 로 매각되자, 2014. 3. 17. 가압류권자로서 배당금 57,069,867원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다.

(2) 이후 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금 중 150,465,410원과 이에 대한 연체이자를 청구금액으로 하여 수원지방법원 안양지원 2014차2059호 로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 2014. 6. 18. 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 152,120,463원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다.

(3) 피고 부림저축은행은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호 로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14에서 18번 부동산에 대하여 임의경매개시신청을 하였고 위 법원은 2012. 11. 9. 임의경매개시결정을 하였는데, 위 부동산 중 15, 17번에 관하여는 피고 부림저축은행이 2014. 7. 18. 경매를 취하하였고 14, 16, 18번 부동산에 관하여는 위 경매가 계속 진행되었다. 피고 부림저축은행은 2014. 11. 17. 위 경매절차에서 배당금으로 2,349,438,592원을 배당받고 여기에 일부 경매비용 상환 금액을 더한 2,354,487,417원을 1번 근저당권부 채권의 원금 30억 원에 변제충당하였다.

(4) 우양주택건설은 경매신청이 취하된 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 15, 17번을 21억 원에 매각하여 2015. 4. 21. 이를 피고 부림저축은행에 대한 1, 2, 3번 근저당권부 채권의 나머지 모든 원금, 2, 3번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 모든 연체이자, 1번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 일부 연체이자에 변제충당하였다. 이로써 피고 부림저축은행의 우양주택건설에 대한 채권은 1번 근저당권부 채권에 관한 연체이자 1,614,876,677원만이 남게 되었다. 피고 부림저축은행은 위와 같이 변제충당이 이루어지자 1번 근저당권 중 일부로서 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유 부동산(14에서 22번 부동산)에 대한 근저당권 부분과 2, 3번 근저당권을 포기하고, 그 등기를 말소하였다.

다. 이 사건 경매절차 개시와 피고들의 근저당권 등 양도양수

(1) 원고는 원고 근저당권을 원인으로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 이 법원 2013타경3898호 로 임의경매개시신청을 하였고 이 법원은 2013. 3.경 경매개시결정을 하였다. 피고 부림저축은행은 2013. 6.경 청구금액을 10억 원으로 하여 별지 부동산의 표시 기재 1에서 13번 부동산에 관하여 부동산임의경매 신청( 이 법원 2013타경7777호 )을, 같은 해 9.경 청구금액 3억 원을 추가하여 같은 부동산에 대하여 추가로 임의경매개시신청( 이 법원 2013타경12977호 )을 하여 모두 이 법원 2013타경3898호 사건에 병합되었다(이하 위 경매사건들을 통틀어 ‘이 사건 경매절차’라 한다).

(2) 이 사건 경매절차가 진행 중인 상태에서 피고 부림저축은행은 2016. 1. 22. 피고 2에게 1번 근저당권부 채권 중 잔여채권액 전액을 1,611,349,521원으로 하여 양도대금 6억 원에 전부 양도하는 채권양도양수계약(이하 ‘이 사건 채권양도양수계약’이라 한다)을 체결하였고, 2016. 4. 11. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 1번 근저당권에 관한 근저당권설정등기 이전등기를 마쳐 주었다.

(3) 피고 주식회사 코엠에셋대부는 2016. 4. 11. 피고 2로부터 채권액을 1,000,000,000원으로 하여 위 (2)항 근저당권에 관하여 근저당권부 질권을 설정받고 그 등기를 마쳤다.

(4) 피고 4는 2016. 4. 11. 피고 주식회사 코엠에셋대부로부터 위 (3)항의 채권 중 165,000,000원을 양수받았다.

라. 배당표의 작성

이 사건 경매절차에서 이 법원은 2016. 10. 26. 피고들 사이 합의에 따라 제출된 지급합의서를 기초로 하여 피고 부림저축은행에 313,415,479원을, 피고 2에게 253,039,353원을, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 17,268,493원을, 피고 4에게 165,000,000원을 각 배당하고, 원고는 배당에서 제외하는 내용으로 배당표를 작성하였다(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 13호증, 을 제1에서 21, 28호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지

2. 원고 주장

가. 피고 부림저축은행이 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 이 법원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 금원, 2014. 6. 18. 이 법원 2014차2059호 로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 금원, 2014. 11. 17. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14, 16, 18번 부동산에 대한 이 법원 2012타경16330호 부동산 임의경매사건에서 배당받은 금원, 2015. 4. 21. 별지 부동산의 표시 기재 중 15번과 17번 부동산을 매매하여 매매대금으로 받은 금원은 모두 선순위 근저당권부 채권인 1번 근저당권부 채권에 먼저 변제충당하여야 한다. 이 경우 1번 근저당권부 채권은 모두 변제되어 소멸되었어야 한다. 그런데도 피고 부림저축은행은 별도 약정 없이 임의로 위 금원들을 2, 3번 근저당권부 채권에 우선 변제충당한 뒤 이 사건 경매절차에서 잔존 1번 근저당권부 채권이 존재한다고 주장하여 피고들에게 배당이 이루어지는 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다. 이 사건 배당표는 변제충당을 잘못한 나머지 원고의 근저당권을 침해하여 위법하게 작성된 것이다.

나. ① 피고들 사이의 1번 근저당권에 관한 근저당권 및 피담보채권 양도 등은 가장 양도이거나 채권이 특정되지 않았거나 형식적인 채권양도라는 등의 이유로 효력이 없고, ② 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산의 경우, 이 사건 채권양도양수계약에 따른 근저당권이전등기가 이루어지지 않았고 단지 2016. 4. 11.자 확정채권양도 계약에 의하여 피고 2로의 근저당권이전등기가 마쳐진 것이므로, 이 사건 채권양도양수계약은 근저당권이전등기를 수반하지 않아 물권변동의 효력이 없다. 유효한 채권양도와 근저당권이전등기를 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표는 위법하다.

3. 판단

가. 원고의 첫 번째 주장에 관한 판단

(1) 관련 법리

채권자 겸 근저당권자가 공동저당목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 변제받은 경우가 아니라, 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없다. 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 한다. 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 우선변제권이 있는 피담보 채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고, 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 한다. 채무자가 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있으면 이에 따르고, 이에 관한 합의나 지정이 없으면 민법 제479조 제1항 에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다( 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 등 참조).

(2) 판단

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 경매절차 외에서 여러 채무에 대한 일부 변제가 이루어진 이 사건에서는 변제충당의 일반 법리에 따라 소멸할 채무를 정할 것이지 당연히 선순위 근저당권 설정 시에 발생한 채무에 우선적으로 변제충당하여야 하는 것은 아니다. 피고 부림저축은행이 변제충당을 주장하는 변제는 원고 근저당권과 관련이 없는 부동산의 매각 등으로부터 발생한 것이다. 피고 부림저축은행이 우양주택건설로부터 변제받은 금원으로 채무 전부를 소멸시키기에 부족하여 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1번 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제7, 8, 9, 12, 13, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 부림저축은행과 우양주택건설 사이에 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1순위 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당하기로 묵시적으로 합의하였거나 채권자인 피고 부림저축은행이 그 순서를 지정한 사실을 인정할 수 있으며, 달리 우양주택건설이 그 충당에 대하여 즉시 이의를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 결국 피고 부림저축은행의 변제충당은 변제충당의 일반 법리에 따라 적법하게 이루어졌다 할 것이고, 이러한 변제충당에 불구하고 1번 근저당권부 채권 중 연체이자가 잔존한다는 것을 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표에는 아무런 잘못이 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나. 원고의 두 번째 주장에 관한 판단

(1) 우선 2.의 나. ① 주장에 관하여 살피건대, 피고들 사이에 이루어진 1번 근저당권에 관한 근저당권 양도 및 채권양도, 질권 설정과 그 일부 양도가 허위로 이루어졌거나 특정이 되지 아니하였거나 형식적인 채권양도라는 것을 인정할 아무런 증거가 없다.

(2) 다음으로 2.의 나. ② 주장에 관하여 살피건대, 피고 부림저축은행이 2016. 1. 22. 피고 2와 사이에 이 사건 채권양도양수계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증의 기재에 의하면, 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산에 관하여 2016. 4. 11. 피고 부림저축은행으로부터 피고 2로 이전된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’이라 한다)은 그 등기원인이 2016. 4. 11.자 확정채권양도인 사실은 인정된다.

그러나 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 저당권자로부터 저당권을 이전받을 때 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 않고 다른 원인으로 적법하게 이전받았다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다. 이러한 경우에는 이를 다투는 측에서 등기명의자의 저당권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피고 2가 부동산 등기부의 등기원인에 기재된 것과 다른 날짜에 이 사건 채권양도양수계약을 체결하였다고 하여 그 자체로서 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없이 마쳐진 것으로서 곧바로 무효라고 할 수는 없고, 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없는 것으로서 무효라는 점은 이를 다투는 원고가 그 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 을 제23, 25호증의 각 기재에 의하면, 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약 체결 후 양도대금지급과 관련하여 2016. 3. 7. 추가약정을 한 후 2016. 4. 11. 양도대금 지급을 완료하였고, 같은 날 이 사건 근저당권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라고 보아야 한다.

한편, 근저당권은 근저당권자가 피담보채무 채무불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정된다( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 등 참조). 피고 부림저축은행은 앞서 본 것처럼 2013. 6.경 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 13번 부동산에 대하여 임의경매를 신청하였으므로, 그 무렵 피고 부림저축은행의 근저당권 피담보채무는 확정되었다. 을 제20호증의 기재에 의하면 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약을 체결하면서 제8조에서 이전대상인 담보물권을 저당권으로 표시하고 있고, 제2조에서 양도양수대상인 채권액을 1,611,349,521원으로 특정한 사실을 인정할 수 있는데, 이런 사정을 종합하면 위 피고들은 실질적으로는 피담보채무액이 확정된 저당권을 이전하기로 하는 약정을 한 것으로 보아야 하고, 다만 부동산 등기부에 피고 부림저축은행의 담보물권이 근저당권으로 등기되어 있는 상태인 관계로 그의 이전등기를 하는 방식으로 담보물권을 이전하기로 합의를 한 것으로 보는 것이 타당하다. 이 점에서 보더라도 피고들 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.

(3) 따라서 피고들 사이의 채권양도 및 근저당권이전등기, 이에 기초한 질권설정등기와 그 일부 이전약정이 무효라는 것을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

4. 결론

원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 한성수(재판장) 장민석 한옥형

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