사건을 서울고등법원에 환송한다.

일반사회통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권 이전등기에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수요하는 것은 아래에 속하는 것이므로 아내가 특별한 수권없이 남편 소유 부동산에 관하여 위와같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정으 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것뿐 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할만한 객관적인 사정이 있어야 한다함이 본원 판례( 대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2218 사건, 1969. 6. 24. 선고 69다633 사건 참조)로 하는바 원심의 확정한 사실에 의하면 원고의 처 소외인이 원고의 대전 출타 부재중 보관중인 원고의 인장으로 인감증명 2통을 작성하고 인감도장, 권리문서를 휴대하고 자기집에 세든 여인과 같이 피고에게 가서 남편인 원고의 사업자금으로 쓴다고 본건 부동산을 담보로 융자를 신청하였고 이와 같은 요청을 받은 피고가 원고의 집을 방문하여 원고가 대전에 출타중인 사실, 돈을 대여하면 원고의 사업자금으로 사용된다는 사실, 원고의 가족이 본건 가옥에 거주하고 있는 등의 사실을 확인한 후에 소외인의 말을 진실한 것으로 믿고 본건 금원을 대여한 사실을 인정하고, 위와 같은 사실은 가사대리권있는 원고의 처 소외인에게 본건 부동산을 담보로 돈을 차용함에 있어 상대방이 남편되는 원고가 그 아내되는 소외인에게 위 법률행위에 관한 대리권한을 주었다고 믿을만한 정당한 객관적 사정이 있다고 단정하여 아내의 행위에 민법 제126조 의 권한유월의 표현대리가 성립될 수 있다는 판단을 내렸다. 그러나 원심 의용의 증거를 검토하여도 원고가 대전에 일시 출타부재중이 었다는 사실, 본건 차용금으로 원고의 사업자금에 사용한다는 사실이 객관적으로 있는 진실한 사실이라고 엿볼 자료가 없을 뿐더러 위와 같은 사실은 원고의 처가 피고에게 허위의 사실을 들어 그를 기망하여 오신케 하였다는데 지나지 아니하므로 원심이 위에 열거하는 사실만을 들어 소외인에게 원고의 처로서 원고로 부터 금원차용 내지 담보권설정에 관한 대리권을 수여 받았다고 믿을 정당한 객관적 사정이 있었다고 보기에 미흡하다 할 것이다( 대법원 1964.12.22. 선고 64다1244 사건 참조). 그러므로 원심은 민법 제126조 의 권한유월의 표현대리가 성립될 요건이 충족되지 못한 본건 사안에 표현대리를 인정한 법리오해 내지 이유불비가 있음에 돌아가므로 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없다.

그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.