주거 서울 ○○구 ○○ 동 000 ○○아파트 OO동 OOO호

등록기준지 서울 ○○구 ○○동 OOO

2. 김○○ ( OOOOOO - OOOOOOO )

주거 서울 ○○구 ○○동 ○○○ ○○아파트 ○동 ○○○호

등록기준지 서울 ○○구 ○○동 OOO - OO

피고인들과 피해자 사이에는 서울 ○○구 ○○ 동 000 ○○아파트 OO동 OOO호를 공동으로 매수함에 있어 명의신탁약정은 존재하지 아니하고 오로지 동업약정만 존재하였을 뿐이므로, 피고인들이 동업재산인 위 아파트를 임의로 처분한 행위는 횡령죄를 구성한다고 할 것임에도 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 횡령죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 .

2. 판단

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 ) 부분 공소사실의 요지

피고인들은 2004. 2. 5. 경 피해자 정○○과 서울 OO구 OO동 OOO ○○아파트 OO동 ○○○호 이하 이 사건 아파트라고 한다 ) 를 공동으로 매수하여 지가 상승으로 인한 이익을 피고인들과 정○○이 각각 1 / 2씩 나누기로 하는 동업계약을 체결하고, 정○○은 같은 날 피고인 임○○에게 이 사건 아파트 매수대금 명목으로 6, 500만 원, 같은 달 6. 경 피고인 김○○ 명의의 은행계좌로 1, 000만 원을 송금하는 등 추후 이 사건 아파트의 매수 및 매수관련 대출비용을 함께 나누어 지급하기로 하였으며, 2004. 8 .

25. 피고인 김○○ 명의로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 피고인들과 정○○ 사이에는 이 사건 아파트의 매수 및 이후의 매도와 관련된 비용과 수익의 분배에 관한 동업관계가 형성되었다 .

피고인들은 정○○과의 동업재산인 이 사건 아파트를 보관하고 있던 중, 2006. 4. 4 .경 서울 ○○○구 ○○○동에 있는 주식회사 ○○○ 상호저축은행 ○○○지점에서 정이 ○에게 알리지 아니한 채 피고인 임○○가 위 ○○○ 상호저축은행으로부터 6, 000만 원을 대출받으면서 위 ○○○상호저축은행에 이 사건 아파트에 관한 근저당권을 설정하여 주고, 2006. 5. 15. 경 서울 ○○구 ○○동에 있는 ○○부동산사무소에서 정○○에게 알리지 아니한 채 최○○에게 이 사건 아파트를 5억 8, 000만 원에 매도하는 계약을 체결한 후 2006. 5. 30. 최○○ 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다 .

이로써 피고인들은 공모하여 동업 재산으로 보관 중이던 이 사건 아파트 시가 5억 8, 000만 원 상당을 위와 같은 방법으로 횡령하였다 .

나. 관련 법리 ( 1 ) 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 등 참조 ). 다만, 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위해 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 그 매수한 부동산을 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기해 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 할 것이고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 부동산에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없고 단순히 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ' 공동의 목적 달성 ' 을 위해 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ' 공동사업을 경영할 목적 ' 이 있었다고 할 수 없으므로 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과하다고 할 것이다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 참조 ) .

( 2 ) 또한, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 ( 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것 ) 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약 등을 체결한 후 그 매매계약 등에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기 등을 수탁자 명의로 경료한 경우에는 , 그 소유권이전등기 등에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 등뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권 등을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 등 참조 ) .

다. 판단

( 1 ) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 이 사건 아파트를 양○○로부터 매수한 후인 2004. 2. 5. 피고인 김○○를 통하여 정○○에게 이 사건 아파트를 공동으로 매수하여 시가 상승으로 인한 이익을 1 / 2씩 나눌 것을 제의하여 피고인 김○○와 정○○의 남편인 최○○ 명의로 동업약정을 체결하였는데, 그 내용은 ' 이 사건 아파트를 재개발하여 신축될 아파트에 입주하기까지의 분담금을 공동으로 부담하는 것에 관한 것으로 이 사건 아파트는 피고인 김○○의 명의로 구입하고, 신축될 아파트 ( 32평형 ) 의 재산상 권리는 1 / 2씩 피고인 김○○와 최○○가 공유하며, 새 아파트가 완공되어 입주할 경우 피고인 김○○가 소유주이므로 입주의 우선권을 갖고 김○○가 입주하게 되면 김○○가 최○○에게 입주 당시의 시가에서 공동비용을 제외한 금액의 1 / 2를 지급함을 원칙으로 한다 ' 는 것이었으며, 그 이후 이 사건 아파트의 이중 매수인인 최 으로부터 이 사건 아파트를 다시 매수하는 과정에서 피고인 임○○가 2004. 8. 23. 피고인 김○○를 대리하여 김○○ 명의로 최 과 사이에 이 사건 아파트에 관한 매매계약을 체결하였는데, 이 매매계약체결 과정에는 정○○은 전혀 관여하지 않았고, 최 은 정○○이 이 사건 아파트의 공동매수인이라는 점을 전혀 알지 못하였으며, 이 사건 아파트에 관하여 피고인 김○○ 단독 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있다 .

( 2 ) 명의신탁관계의 존부

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들과 정○○ 사이의 동업약정은 이 사건 아파트의 재건축 후 신축될 아파트의 매각으로 인한 시세차익을 1 / 2의 비율에 따라 나누기로 하되, 피고인 김○○의 명의로 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 마치고, 피고인 김○○가 신축 아파트에 입주하여 거주할 경우 정○○에게 투자 비율에 따른 시세차익을 지급한다는 것이지, 공동매수인들인 피고인들과 정○○이 소유자 명의에도 불구하고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 하는 취지의 약정은 아니라고 할 것인바, 피고인들 및 정○○이 위 동업계약에 따라 조합을 구성한 후 이 사건 아파트를 공동으로 매수함으로써 이 사건 아파트는 조합재산이 되었음에도, 이 사건 아파트를 조합원의 합유로 등기하지 않고 조합원 중의 1인에 불과한 피고인 김○○ 명의로 소유권이전등기를 한 것은 조합체가 피고인 김○○에게 이 사건 아파트를 명의신탁하였다고 봄이 상당하다 . ( 3 ) 횡령죄의 성부

앞서 본 바와 같이 피고인들과 정○○ 사이에 위와 같은 동업약정에 따른 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자인 피고인 김○○가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자 최 과 사이에서 이 사건 아파트에 관한 매매계약 등을 체결한 후 그 매매계약 등에 기하여 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 피고인김○○ 명의로 경료한 것이라면, 앞서 본 법리에 비추어보아 그 소유권이전등기에 의한 이 사건 아파트에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 피고인들과 정○○ 사이의 명의 신탁약정은 무효이므로, 결국 피고인 김○○는 전소유자인 최 - 뿐만 아니라 피고인임○○, 정○○에 대한 관계에서도 유효하게 이 사건 아파트의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인 김○○는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다 .

( 4 ) 소결론

따라서 피고인 김○○가 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않는다는 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 , 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 검사의 항소 이유는 받아들이지 않는다 .

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사김경수

판사이한일

심급 사건

참조조문

참조판례