[2] 공소장변경허가신청서가 제출된 경우, 법원이 그 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달한 것에 절차상 잘못이 있는지 여부(소극)

[3] 행사할 목적으로 내국에서 유통하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조하는 행위를 처벌하는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 중 형법 제207조 제2항 에 관한 부분이 형법 제207조 제2항 과의 관계에서 형벌체계상의 정당성과 균형성을 제대로 갖추지 못하여 헌법의 기본원리나 평등원칙에 어긋나는지 여부(적극)

가. 공모공동정범에서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다. 그렇지만 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다 ( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 , 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도6924 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 5가 이 사건 수표위조, 위조수표행사 및 사기범행에 대한 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로, 나머지 공범들이 저지른 부정수표 단속법 위반, 위조유가증권행사, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 죄책을 면할 수 없다고 판단하여, 이를 다투는 사실오인 및 법리오해의 항소이유를 받아들이지 아니하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범의 공모관계에서의 이탈에 관한 법리를 오해하거나 증거법칙을 위반한 위법이 없다.

나. 형사소송규칙 제142조 제3항 은 공소장변경허가신청서가 제출된 경우에 법원은 그 부본을 피고인 또는 변호인에게 즉시 송달하여야 한다고 규정하고 있는데, 피고인과 변호인 모두에게 부본을 송달하여야 하는 취지가 아님은 문언상 명백하므로, 공소장변경신청서 부본을 피고인과 변호인 중 어느 한 쪽에 대해서만 송달하였다고 하여 절차상 잘못이 있다고 할 수 없다 ( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1052 판결 , 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013도5165 판결 등 참조).

기록에 의하면, 검사는 2013. 12. 19. 제1심 제2회 공판기일에 앞서 피고인 5에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기), 부정수표 단속법 위반, 위조유가증권행사, 절도의 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하였고, 위 피고인의 국선변호인이 2013. 12. 23. 위 공소장변경허가신청서 부본을 수령한 사실, 제1심은 위 공소장변경허가신청서 부본이 국선변호인에게 송달된 후 2014. 1. 22. 제2회 공판기일을 진행한 사실을 알 수 있다.

따라서 제1심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 검사가 제출한 공소장변경허가신청서 부본을 송달하지 아니한 채 공판절차를 진행한 잘못이 없다.

2. 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(통화위조)의 공소사실에 대하여 특정범죄가중법 제10조 , 형법 제207조 제2항 을 적용하여 피고인들에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

특정범죄가중법 제10조 중 형법 제207조 제2항 에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특정범죄가중법 조항’이라 한다)은, 형법 제207조 제2항 (이하 ‘이 사건 형법 조항’이라 한다)의 범죄를 범한 사람, 즉 “행사할 목적으로 내국에서 유통하는 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권을 위조 또는 변조한 자”를 이 사건 형법 조항에서 정한 법정형보다 중하게 처벌한다는 취지이다. 그런데 이 사건 특정범죄가중법 조항은 이 사건 형법 조항에서 정한 구성요건 외에 특별한 가중적 구성요건의 표지를 전혀 추가하지 않고 법정형만을 가중함으로써 그 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있어 법적용에 대한 혼란을 낳게 되고 더욱이 그 법정형은 이 사건 형법 조항에서 정한 형과 달리 사형을 추가하고 유기징역형의 하한도 5배나 가중하고 있어 형벌체계상의 정당성과 균형성을 제대로 갖추지 못하였다고 할 수 있으므로, 결국 기소 재량에 의하여 어느 규정이 적용되는지 여부에 따라 심각한 형의 불균형이 초래되어 헌법의 기본원리나 평등원칙에 어긋날 수 있다.

따라서 이 사건 형법 조항에 해당하는 범죄를 범한 위 공소사실에 대하여 이 사건 특정범죄가중법 조항을 적용하여 기소된 이 사건에서, 원심으로서는 이 사건 특정범죄가중법 조항의 위헌 여부 내지는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 함에도, 이를 살펴보지 아니한 채 이 사건 특정범죄가중법 조항을 위반한 공소사실로서의 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 특정범죄가중법 위반(통화위조) 부분은 파기되어야 하고, 위 부분은 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 피고인별로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

심급 사건

원심판결

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