2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고의 소외 합자회사 제일운수에 대한 업무집행권한의 상실을 선고한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

원고는, 원고가 2008. 9.경부터 제일운수의 무한책임사원 겸 대표사원으로 선임되기 전까지 계속하여, 유한책임사원의 권한으로 제일운수의 회계 관련 서류의 열람 및 등사를 요청하였음에도, 피고는 이에 응하지 않고 더 나아가 제일운수 자금으로 거액의 이행강제금 명목의 돈을 지출하였으며, 제일운수를 운영하면서 자신 및 아들 소외 3의 급여와 자신의 업무집행비, 개인적인 민·형사사건의 변호사 수임료 명목의 돈 등을 임의로 지출하고 개인적인 용도로 가지급금을 인출하며 제일운수의 법인카드를 개인적인 용도에 사용하는 등 거액의 돈을 횡령하였고, 원고가 제일운수의 무한책임사원으로 선임 된 이후에도 계속하여 독단적으로 제일운수를 경영하기 위한 일련의 행동을 하는 등 상법 제269조 , 제205조 제1항 소정의 ‘업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무를 위반한 행위’를 하였으므로, 피고의 제일운수에 대한 업무집행권한은 상실되어야 한다고 주장한다. 피고는 이에 대하여 소외 2가 원고의 제일운수에 대한 지분을 압류하여 원고를 퇴사시켰으므로 원고의 사원으로서의 지위가 상실되었고, 따라서 이 사건 소는 권한 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하여 각하되어야 한다는 취지로 주장한다.

나. 인정사실

1) 소외 2의 신청으로 대전지방법원은 2011. 3. 21. 소외 2의 원고와 소외 1에 대한 7,000만 원의 대여금채권을 피보전권리로 하여 원고와 소외 1의 제일운수에 대한 지분평가액 소외 1 2,500만 원, 원고 1,000만 원에 대한 가압류결정을 하였고( 대전지방법원 2011카단1314호 출자증권가압류), 위 결정은 2011. 3. 24. 제일운수에 도달되었으며, 이에 관한 본안소송에서 2011. 10. 14. 원고, 소외 1, 4, 5는 연대하여 소외 2에게 7,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 원고 전부승소 판결이 선고되자( 대전지방법원 2011가단1627호 ), 소외 2는 2011. 12. 5. 이 사건 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령( 대전지방법원 2011타채19675호 )을 받았으며, 위 1심 본안판결은 항소심( 대전지방법원 2011나17395호 )에서 원고 등의 항소가 기각되어 2012. 4. 21. 그대로 확정되었다.

2) 소외 2는 원고와 소외 1이 이 사건 채무를 변제하지 아니하자 2012. 3. 13. 원고와 소외 1을 상대로 상법 제269조 , 제224조 에 따라 6개월 내에 이 사건 채무를 변제할 것을 최고하면서 이를 이행하지 않을 경우 원고와 소외 1을 강제퇴사하게 하여 제일운수의 지분에 대한 지분환급금으로서 이 사건 채권을 회수할 것이라는 퇴사청구의 예고를 하였고, 2012. 6. 4. 제일운수에 대하여도 위와 같은 취지로 퇴사청구의 예고를 하였다.

3) 소외 1은 2012. 11. 15. 원리금 전액 100,744,382원을 대전지방법원 2012년 금제6312호로 변제공탁(이하 ‘이 사건 공탁’이라 한다)하였는데, 제일운수(대표사원 피고)는 소외 1에 대한 대전지방법원 2010가합1092호 손해배상(기) 사건의 가집행선고부 판결에 의한 손해배상채권 282,726,592원을 피보전권리로 하여 2012. 12. 4. 소외 1의 이 사건 공탁금 회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고( 대전지방법원 2012타채16049호 , 이하 ‘이 사건 추심명령 등’이라 한다), 2012. 12. 7. 추심권을 행사하여 이 사건 공탁금을 회수하였다.

4) 소외 2는 2013. 1. 2. 제일운수에게 2012. 12. 31.자로 피신청인과 소외 1이 퇴사되었다는 이유로 피신청인과 소외 1의 지분에 대한 환급을 청구하였다.

[인정근거] 을 제28 내지 34호증, 제38호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 위 인정사실에 의하면 원고는 상법 제224조 제1항 에 따라 제일운수의 영업연도 말인 2012. 12. 31. 퇴사하였다.

2) 원고는 상법 제224조 제2항 에 따라 소외 1이 2012. 11. 15. 이 사건 공탁을 하여 원고의 채무액을 포함한 원리금을 변제하였으므로 그 시점에 소외 2의 퇴사예고는 효력을 잃었고 이후 이 사건 추심명령 등에 의한 추심으로 퇴사예고의 효력이 부활하지는 않는다고 주장한다.

민법 제489조 제1항 은 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 변제자는 공탁물을 회수하고 있고, 이 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있고, 이 경우 채권소멸의 효력은 소급하여 없어진다고 할 것이며( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다2120 판결 참조), 이와 같이 채권소멸의 효력을 소급적으로 소멸시키는 공탁물의 회수에는 공탁자에 의하여 이루어진 경우뿐만 아니라, 제3자가 공탁자에게 대하여 가지는 별도 채권의 채무 명의로써 공탁자의 공탁물 회수청구권을 압류 및 전부 받아 그 집행으로 공탁물을 회수한 경우도 이에 포함된다 할 것이다( 대법원 1981.2.10. 선고 80다77 판결 ).

살피건대, 제일운수가 이 사건 추심명령 등에 의하여 2012. 12. 7. 이 사건 공탁금을 회수한 사실은 위 인정사실에서 본 바와 같은바, 소외 1의 공탁의 효력은 소급하여 없어지므로 변제의 효력도 소급하여 소멸되었다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 원고는 다시 원고와 피고는 제일운수의 공동대표임에도 불구하고 피고가 단독으로 위법하게 이 사건 추심명령 등을 받은 것이므로 그에 근거하여 이 사건 공탁금을 회수한 것은 효력이 없고 이 사건 공탁의 효력은 유효하다는 취지로 주장한다.

합자회사를 설립할 때 수인의 사원이 공동으로 회사를 대표할 것을 정한 때에는 정해진 기간 내에 그 규정을 상업등기부에 등기하여야 하고( 상법 제269조 , 제180조 제5호 ), 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다( 상법 제37조 제1항 ).

갑 제1, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 제일운수의 정관에 대표사원 1인이 회사를 대표할 수 없다는 취지의 규정이 있는 사실, 제일운수는 공동대표의 취지를 상업등기부에 등기하지 않은 사실, 제일운수가 이 사건 공탁금을 회수함에 있어서 공탁공무원은 상업등기부를 통하여 피고에게 대표권이 있음을 확인하고 이 사건 추심명령 등에 근거하여 이 사건 공탁금을 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 정관에 공동대표규정이 있다고 할지라도 상업등기부를 신뢰한 선의의 제3자인 등기 공무원의 업무처리에 기한 이 사건 추심명령 등이 위법하다거나 효력이 없다고 볼만한 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 원고는 상법 제269조 , 제205조 제1항 에 의하여 제일운수의 사원으로서 이 사건 소를 제기하였으나, 원고가 이 사건 소송진행 중 2012. 12. 31.자로 퇴사하여 사원의 지위를 잃어 당사자적격을 상실하였음은 명백하므로 이 사건 소는 소송요건이 없어서 각하하여야 한다[나아가 상법 제205조 가 규정하고 있는 합자회사의 업무집행 사원의 권한상실선고 제도는 회사의 운영에 있어서 장애사유를 제거하는데 목적이 있고 회사를 해산상태로 몰고 가자는데 목적이 있는 것이 아니므로 무한책임사원 1인 뿐인 합자회사에서 업무집행사원에 대한 권한상실신고는 회사의 업무집행사원 및 대표사원이 없는 상태로 돌아가게 되어 권한상실제도의 취지에 어긋나게 되어 회사를 운영할 수 없으므로 이를 할 수 없는바( 대법원 1977. 4. 26. 선고 75다1341 판결 참조), 원고의 사원으로서의 지위가 상실된 것은 위에서 본 바와 같으므로 피고만 제일운수의 무한책임사원인 현 상태에서는 원고의 청구를 받아들일 수도 없으므로, 원고의 청구는 그 이유도 없다고 할 것이다].

3. 결론

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.