실기재공전자기록등행사, 국민체육진흥법위반(도박

개장등)방조, 도박공간개설방조, 전자금융거래법 위반

1. 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 A 등과 공모하여 각 유한회사를 실제로 운영할 의사가 없음에도 허위의 유한회사 설립등기신청을 하여 그 사실을 모르는 담당공무원으로 하여금 공정증서 원본과 동일한 전자기록인 상업등기 전산정보시스템에 불실의 사실을 기록하게 하고 이를 비치하여 열람할 수 있도록 함으로써 행사하였다는 각 공전자기록등불실기재 부분 및 각 불실기재공전자기록등행사 부분을 유죄로 판단하였다.

2. 유한회사의 사원이 상법 등 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설 립등기를 함으로써 회사가 성립하였다고 볼 수 있는 경우 회사설립등기와 그 기재 내용은 특별한 사정이 없는 한 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄에서 말하는 불실의 사실에 해당하지 않는다. 유한회사의 사원 등 회사설립에 관여하는 사람이 회사를 설립할 당시 회사를 실제로 운영할 의사 없이 회사를 이용한 범죄 의도나 목적이 있었다거나, 회사로서의 인적·물적 조직 등 영업의 실질을 갖추지 않았다는 이유만으로는 불실의 사실을 법인등기부에 기록하게 한 것으로 볼 수 없다(대법 - 2020. 3. 26. 선고 2019도7729 판결 등 참조), 3. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 이 사건에서 피고인이 판시 유한회사들에 대하여 상법 등 관련 법령에 정한 회사설립의 요건과 절차에 따라 회사설립등기를 마쳤다면 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.

그럼에도 원심은 그와 같은 점들에 대하여 살피지 않은 채 각 공전자기록등불실기재 부분 및 각 불실기재공전자기록등행사 부분을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인에 대한 각 공전자기록등불실기재 부분 및 각 불실기재공전자기록등행사 부분을 파기하여야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하여야 한다.

5. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김재형

대법관이동원

주심대법관노태악

심급 사건

참조조문