가. 원고는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자이다.

나. 이 사건 부동산에 대하여 2016. 9. 2.자 설정계약을 원인으로 같은 날 채권최고액 4,500만 원, 채무자 C, 근저당권자 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다

(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 다.

C은 원고의 부인으로서 2017. 6. 12. 사망하였다

(이하 ‘망인’이라 한다). [인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전취지

2. 원고의 주장 요지

가. 원고의 처인 망인이 원고의 인감도장을 절취하여 이 사건 근저당권 설정계약서를 작성할 대리권한이 없음에도 위 계약에 이른 것인 바 이 사건 근저당권 등기는 무효인 등기이므로 말소를 구한다.

나. 망인이 원고로부터 적법한 위임을 받지도 않고 원고의 대리인인 것처럼 피고와 사이에 소비대차 약정(이하 ‘이 사건 소비대차 약정’이라 한다)을 체결하고 금전을 차용한 바 이를 담보하기 위해 이 사건 근저당권을 설정해 주었는데, 그렇다면 위 소비대차 약정은 원고의 적법한 위임 없이 체결된 것으로 무효이고 이 사건 근저당권의 피담보채권이 부존재하므로 근저당권의 부종성에 따라 위 근저당권 설정등기는 말소되어야 할 것이므로 말소를 구한다.

3. 판단

가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의...

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