나. 공갈

다. 절도

라. 재물손괴

마. 퇴거불응

바. 경범죄처벌법 위반

1. 원심 판시 제1, 2죄에 대한 피고인 및 검사의 상고이유에 관하여

가. 기록에 의하면, ① 피고인은 2014. 3. 27. 대전지방법원에서 상해죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 해 4. 4. 위 판결이 확정된 사실, ② 피고인은 2014. 4. 2.자 재물손괴 및 절도, 2014. 4. 21.자 퇴거불응, 2014. 9. 26.자 공갈, 2014. 10. 6.자 경범죄처벌법위반(이하 순서대로 원심 판시 제1, 2, 3, 4, 5죄라 한다) 및 2014. 4. 5.자 흉기 휴대 폭행으로 기소된 사실, ③ 제1심법원은 원심 판시 제1, 2죄에 대하여는 징역 3월에 집행유예 1년을, 원심 판시 제3, 4, 5죄에 대하여는 징역 5월 및 벌금 60만 원을, 2014. 4. 5.자 흉기 휴대 폭행에 대하여는 무죄를 선고한 사실, ④ 위 제1심판결에 대하여 피고인은 항소하지 않았고, 검사만이 제1심판결 중 확정판결 후의 유죄판결 및 무죄판결 부분에 대하여 항소한 사실, ⑤ 원심은 제1심판결 중 유죄부분을 모두 파기하고 원심 판시 제1, 2죄에 대하여는 징역 3월을, 원심 판시 제3, 4, 5회에 대하여는 징역 6월 및 벌금 60만 원을 선고하는 한편 무죄부분에 대한 검사의 항소는 기각한 사실을 알 수 있다.

나. 그런데 형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 기소된 수개의 공소사실에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하거나 수개의 공소사실이 금고 이상의 형에 처한 확정판결 전후의 것이어서 각기 따로 유·무죄를 선고하거나 형을 정하는 등으로 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정되므로, 확정판결 전의 공소사실에 대하여는 유죄를 선고하고, 확정판결 후의 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄, 일부에 대하여는 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 확정판결 후의 유죄판결 부분과 무죄판결 부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 확정 판결 전의 판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 확정 판결 후의 유죄판결 및 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 위 부분만을 파기하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 등 참조).

다. 따라서 피고인은 항소를 제기하지 아니하고 검사가 제1심판결 중 확정판결 후의 부분에 대하여만 항소한 이 사건에서, 제1심판결 중 확정판결 전의 부분은 확정되고

제1심판결 중 확정판결 후의 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로, 원심으로서는 확정판결 후의 부분만을 심리·판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 이미 확정된 부분까지 심리하여 다시 형을 선고한 것은 심리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

2. 원심 판시 제3, 4, 5에 대하여

가. 피고인의 상고이유에 관하여

제1심판결 중 원심 판시 제3, 4, 5죄 부분에 대하여 피고인은 항소하지 않고 검사만이 항소하였는바, 이러한 경우 원심판결 중 위 각 죄 부분에 심신장애를 인정하지 아니한 잘못이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

한편, 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다.는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 상고이유로 주장하는 것과 같은 잘못이 없다.

나. 검사의 상고이유에 관하여

검사는 이 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 법정기간 내에 상고이유를 제출하지 아니하였다.

3. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기 등폭행) 부분에 대한 검사의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄의 유형력 행사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 판시 제1, 2죄 부분을 파기하고(원심판결 중 위 부분을 더 심리 판단하거나 원심법원에 환송하여 심리 판단하게 할 수 없으므로, 원심판결을 파기하는 것 말고는 이 판결 주문에서 더이상 선고할 것이 없다), 피고인 및 검사의 각 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관민일영

대법관박보영

대법관권순일

심급 사건

참조조문

참조판례