사건을 서울고등법원에 환송 한다.

실화의 책임에 관한 법률에 의하면 실화자의 중대한 과실이 있는 경우 이외는 민법 제750조 의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하였으므로 실화에 인한 불법행위상의 손해배상 책임에 있어서는 실화자는 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 불법행위상의 책임이 있으며 또 피용자가 사무집행에 관하여 그 실화로 제3자에게 손해를 가한 경우에 있어서는 사용자는 피용자의 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 제3자에게 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있는것이다 원심이 그 인용의 증거에 의하여 본건 가옥은 인천지방전매청의 관사이며 피고는 전매청과 전매청관사의 수리공사 도급계약을 체결하고 소외 인을 토역 기술자로 사용한사실, 본건 화재는 본건 가옥의 온돌수리 공사에 있어서 보수된 온돌을 건조중 과열로 인하여 화기가 중방 및 기둥나무를 거쳐 천장에 인화됨으로써 1960년 8월 5일 02:00 발생한 사실 소외 인은 원고의 처 김덕례로부터 종전에 그 온돌방의 부엌과의 사이의 중방 및 기둥나무 부근에서 화재가 발생한 사실이 있으니 그 부분을 완전히 보수하여 달라는 각별한 부탁이 있었다는 사실과 소외인은 그 부분에 대하여 특별한 보수를 하지않고 다만 위 부분의 곁벽만을 흙으로 바르고 대체로 온돌만을 수리한 다음 보수한 온돌을 말리기 위하여 동일 13:30 경 부터 20:00 경까지 그 다음날인 8월 4일 07:00 경부터 16:30 경까지 계속 장작불을 판시와 같이 때였다는 사실을 인정하여 본건에 있어서 소외인에게는 중대한 과실이 있다고 판시하고 피고에게 대하여 본건 화재발생으로 인한 손해의 배상을 명하였다.

그러나 원심 인정 사실에 의하더라도 소외인이 본건 보수한 온돌을 건조시키기 위하여 불을 땐것은 1960년 8월 3일 13:30 경부터 20:00 경까지와 그 다음날인 8월 4일, 09:00 경부터 16:30 경까지며 본건 화재발생은 약 11시간 후인 1960년 8월 5일 02:00 경일 뿐만아니라 원심이 인용한 갑 제 7,8호증은 본건 보수한 온돌을 건조하기 위하여 불을 땐 김춘응의 진술조서로 온돌보수공사때 원고의 처 김덕례로부터 각별히 부탁받은 부분의 중방과 기둥에 과거 탄 형적이 있으므로 진흙을 바르는 조치를 하였을뿐만 아니라 1960년 8월 4일 20:00시경 본건 보수공사의 현장을 돌아보고 안전한것을 확인한 연후 돌아갔다는 취지의 기재가 있으며 본건에 있어서 그와 같은 사실이 있다면 본건 화재발생에 소외인의 중대한 과실이 있다고는 할 수 없는 것인 바 원심은 갑 7,8호증 중 그와같은 부분이 있음에도 불구하고 갑 7,8호증을 인용하면서 판시와 같은 사실인정을 하였음은 채증법칙에 위반한 사실인정을 하였다고 하지 아니할 수 없으므로 그 점에 관한 논지는 이유가 있다.

따라서 민사소송법 제406조 에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.