가. 피고인 1) 사실오인ㆍ법리오해 주장 피고인은 W이 F(이하 ‘F’라고 한다

) 분양권을 거의 확보하였다고 믿었고, W이 분양권을 확보하면 피고인이 분양대행권을 행사하게 될 것이라는 점을 피해자들에게 설명한 뒤 분양사업에 대한 투자를 받는 개념으로 선분양계약을 체결하였을 뿐이다. 또 피고인은 피해자들에게 선분양대금을 받을 경우의 사용 용도나 선분양대금 반환을 보장하기 위한 담보물의 담보력을 허위로 고지한 사실도 없다. 나아가 피고인은 당시 AK상가 분양대행권, I 투자이득금 채권 등 상당한 재산을 보유하고 있었고, F 분양이 계획대로 진행되지 않을 경우에는 W에게 투자한 13억 원의 로비자금 등도 반환받게 되어 피해자들에게 선분양대금을 반환해 줄 자력이 충분하였다. 결국 피고인은 피해자들을 기망한 사실이 없고 피해자들로부터 선분양대금을 편취하려는 의사도 없었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 주장 피고인에 대한 원심의 형(징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인의 사실오인ㆍ법리오해 주장에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할...

참조판례