기록에 의하면, 피고인은 2010. 8. 27. 부산지방법원 2010고정1324호 사건에서 ‘석유 및 석유대체연료 사업법’ 위반죄로 벌금 8백만 원의 형을, 같은 해 12. 21. 같은 법원 2010고단3858호 사건에서 직업안정법 위반죄로 징역 4월에 집행유예 2년의 형을 각 선고받고 이에 모두 항소하였고, 같은 법원은 위 두 사건을 병합하여 2010노3009호·2011노15(병합) 사건으로 심리한 결과 2011. 2. 11. 피고인의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고한 사실, 이 항소심판결에 대하여 피고인이 상고한 사건( 2011도2809호 사건)에서 대법원은 2011. 4. 19.자로 형사소송법 제380조 본문에 따라 이를 기각하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 한편 위 상고기각결정은 다른 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제42조 에 좇아 그 등본이 피고인에게 송달되는 등의 방법으로 고지된다고 할 것이다.

그런데 이 사건 공소사실은 피고인이 2011. 4. 11.부터 같은 달 20일까지 유사석유제품을 판매하였다는 것, 그리고 같은 달 20일 17:30경 일정량의 유사석유제품을 자동차 안에 보관하였다는 것이다. 따라서 위 상고기각결정의 등본이 피고인에게 송달되는 등으로 그 결정이 피고인에게 고지된 시기가 2011. 4. 21. 이후이어서 그때 위의 각 유죄판결이 확정되었다면, 이 사건 범죄는 위와 같이 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’와 “그 판결 확정 전에 범한 죄”의 관계에 있게 되어서 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범관계에 해당한다. 그리고 그 경우에는 이 사건 죄에 대한 형을 정함에 있어서 같은 법 제39조 제1항 에 좇아 위와 같이 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 한다. 따라서 원심으로서는 위 상고기각결정의 등본이 송달된 시기 등에 관하여 심리하였어야 했다.

그럼에도 제1심이 그에 나아가지 아니한 채 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 을 적용함이 없이 피고인에게 징역 6월의 형을 선고한 것에 대하여 피고인이 항소하였음에도 그 항소를 그대로 기각한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

심급 사건

원심판결

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평석

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