채권자대위권에 기한 부당이득금반환
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가.
이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다.
나....
1. 주위적 청구에 대한 판단
가. 원고의 주장 원고는 제주시 D 토지 및 그 지상 건물(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 1/2지분을 소유하고 있었는데, C이 배우자인 원고의 승낙 없이 몰래 원고의 인감도장과 관련 서류를 가져가 E에게 이 사건 부동산을 2억 2,300만 원에 매도하고, 2015. 2. 2. E 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, 원고는 C에 대하여 이 사건 부동산의 1/2에 해당하는 1억 1,150만 원 상당의 손해배상채권을 갖게 되었고, 한편, C은 피고에 대하여 81,287,931원 상당의 부당이득반환채권을 가지고 있으므로, 원고는 C을 대위하여 피고에게 위 금원의 지급을 구한다.
나. 주위적 청구의 적법 여부 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 부존재할 경우 당사자적격을 상실하여 채권자대위소송은 부적법하다
(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 등 참조). 원고는, 2016. 10. 28. E으로부터 이 사건 부동산 중 1/2지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 하여 지분이전등기를 경료받아 그 손해를 회복함으로써 C에 대한 손해배상청구권이 소멸하였다고 자인하고 있으므로, 이 사건 소 중 주위적 청구는 그 피보전채권이 존재하지 않은 경우로서 당사자적격이 없는 자가 소를 제기한 경우에 해당하여 부적법하다.
2. 예비적 청구에 대한 판단 C이 원고의 승낙 없이 피고에게 원고가 1/2지분을 갖고 있는 이 사건 부동산에 관하여 수개의 근저당권을 설정하여 주었는데, 각 근저당권 설정 당시 피고는 C이 원고의 승낙 없이 저당권을 설정해준다는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 C에게 대리권 기타 근저당권을 설정할 권한이 있는지를 조사하지 않았는바, 이는 원고에 대하여 불법행위가...