가. 피고의 주장 제1심에서는 원고 회사가 대표이사인 F을 상대로 소를 제기하여 상법 제394조에 의해 당시 원고 회사의 감사였던 G가 회사를 대표하여 소송을 진행하였으나, 항소심에서 원고 회사의 대표이사인 F이 항소를 취하하여 당사자 지위에 있지 아니하므로 감사 G는 원고 회사를 대표할 권한이 없다.

나. 판단 상법 제394조 제1항은 이사와 회사 간의 소송에서 이사들간의 이해의 동질성으로 인해 회사의 권리실현이 어려워질 수도 있으므로 감사라는 지위의 중립성과 객관성을 신뢰하여 회사의 소송수행을 감사에게 맡긴 것이다.

그런데 제1심에서 원고의 대표이사 F은 원고 회사가 체당 납입한 피고의 주금 상환의무에 대하여 보증을 하였음을 인정하였고, 피고는 이 사건 소송서류를 송달받고 F에게 항의하자 F이 피고에게 ‘감사인 G가 회사를 뺏으려고 하는 것이고 F이 변호사를 써서 대응할 테니 아무 걱정마라.’고 이야기 하였다는 등(2014. 1. 29.자 피고의 항소이유서) 이 사건에서 F과 피고는 이해관계를 같이 하는 것으로 보인다.

따라서 위 상법 규정을 유추적용하여 원고 회사가 피고를 상대로 하는 이 사건 항소심에서 원고 회사를 대표하는 자는 대표이사인 F이 아닌 감사인 G가 되는 것이 타당하다

(또한 감사 G는 피고를 상대로 한 이 사건 소제기부터 제1심 변론 등을 진행하여 왔으므로 항소심에서도 원고 회사를 대표하는 것이 적절해 보이기도 한다). 피고의 위 항변은 이유 없다.

2. 본안에 관한 판단

가. 인정사실 1 F은 2011. 8. 21. 성명불상의 법무사로부터 차용한 4억 5,000만 원을 원고 회사의 유상증자 납입금으로 우체국에 입금하고 주식납입금보관증명서를 발급받아 같은 달 24. 원고 회사의...

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